□特约撰稿 朱树英

关于工程合同的分包历来是建设领域一个疑难复杂、纠纷频发的“老大难”法律问题，在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》）施行后，实际操作中的具体问题必将层出不穷。

目前《管理办法》仅有两条提及工程总承包的分包，分别是第二十一条规定“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”；第二十二条规定“建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任”。但均未对分包范围和分包应如何操作进行明确规定。

那么，工程总承包模式下，总承包人能否将设计或施工整体分包？是否可以将设计或施工的主体部分进行分包？分包人能否对分部分项工程再次进行分包？对这一系列问题仍然是见仁见智，众说纷纭。

对上述一系列问题的依法妥善处理，必须梳理目前国家法律规定。经梳理对于工程分包的规定可知：

第一，无论是工程设计还是工程施工，承包人均可以按照规定进行相应的分包，但不得全部转包或者将全部工程肢解后分包。

《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”；第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。（下转第2版）