文/顾增平
问题一：新冠肺炎疫情发生后，很多施工合同约定的义务不能正常履行，请问法律上对新冠肺炎疫情有什么针对性的规定？合同不能履行的，不能履行义务的当事人是否需要承担违约责任？
答：《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第17.1条规定，不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。根据上述法律规定和施工合同约定，当前我国发生的新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。根据不可抗力的上述相关法律规定，因新冠肺炎疫情影响合同不能履行的，不能履行义务的当事人可根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但在新冠肺炎疫情发生前当事人存在迟延履行的，不能免除迟延履行部分的责任。另外，需要提醒建筑企业特别注意的是，不能履行义务时，建筑企业依法应当及时通知对方，采取措施减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
问题二：新冠肺炎疫情对建筑企业有哪些重要影响？
答：鉴于新冠肺炎疫情防控需要，各省市政府采取了延迟复工的措施，这将影响建筑企业及时复工，影响到工程项目的工期，建筑企业因此停工也必然会产生停工损失和费用增加；施工企业在疫情防控期间复工的，应按照规定采取防控措施，这也必然会发生建筑企业原先投标或签订合同时根本没有考虑到的疫情防护相关费用。同时，由于受疫情防控措施的影响，必然影响到农民工及时返岗、材料商及时安排相关材料的生产、供应，从而引起原材料供应短缺或劳动力不足，这将可能导致人工、材料、机械台班价格上涨等；部分项目会影响工程进度款、结算款的审核、支付，增加建筑企业的财务成本；有的项目甚至会提前解除合同等。
问题三：新冠肺炎疫情影响项目工期的，建筑企业是否可以向发包人申请顺延工期？如何申请顺延工期？
答：根据《民法总则》《合同法》关于不可抗力的相关法律规定，因不可抗力不能履行施工义务的，可以根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，当事人不承担民事责任。同时，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第17.3.2条规定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期。江苏省住建厅《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》也明确规定，因新冠肺炎疫情防控造成工程延期复工或停工的，应合理顺延工期。根据上述法律规定及政策文件，建筑企业作为承包人可以根据疫情对项目工期的影响，向发包人申请顺延工期，无需承担工期违约责任或赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第17.2条规定，合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。根据上述规定，疫情发生后，建筑企业作为承包人应按照合同约定的期限和程序及时向发包人和监理人发出书面通知，说明疫情以及工期受影响的详细情况。疫情持续的，承包人应及时向发包人及监理人提交中间报告。疫情结束后，承包人应在合同约定的期限内，向发包人及监理人提交最终报告，进行工期索赔，并形成有效签证或补充协议。报告内容应包括疫情的详细情况、工期延误的详细情况、工期应顺延的天数、索赔的金额等。并将证明疫情为不可抗力的证据如认定本次疫情性质的官方文件；证明工期延误的证据如施工组织计划、发包人/监理人签发的停工通知、复工/开工通知、各方关于工期延误的往来函件、施工日志、监理日记等；证明疫情和工期延误存在因果关系的证据，如各级政府、行政主管部门针对疫情采取各类管制措施（如强制要求迟延复工/开工、交通管制等）的通知、新闻；证明原材料无法到货、劳动用工无法到岗，与分包商、材料商沟通的有关材料作为附件一并申报。
问题四：因新冠肺炎疫情影响，建筑企业无法正常复工期间产生的停工损失应由谁承担？
答：《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201） 通用条款第17.3.2条规定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担……因此，根据上述合同约定和行业惯例，因新冠肺炎疫情影响，建筑企业无法正常复工期间产生的机械停滞台班费用、周转材料费用、材料超期存储费用、材料损失费、其他实际损失等应由承包人和发包人合理分担。这就要求建筑企业承包人将项目所在地疫情情况、政府文件等材料和证明疫情导致承包人损失的材料包括但不限于证明停窝工损失的证据，如签证单、机械租赁合同、施工日志等；证明工人工资发放的证据，如工资单、工资签收表等提交给发包人，与发包人协商确定发包人承担的损失数额。
问题五：因新冠肺炎疫情影响，建筑企业施工的项目因此增加的费用应由谁承担？
答：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.1条规定，因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期：停工期间，承包人应发包人要求留在施工现场的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；工程所需清理、修理费用，应由发包人承担。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第17.3.2条规定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。江苏省住建厅《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》也明确，受新冠肺炎疫情防控影响，工程延期复工或停工期间……留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用由发包人承担。受新冠肺炎疫情防控影响，工程延期复工或停工所发生的工程清理、修复费用增加，由发包人承担。工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出，包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资，由承包人向发包人提供疫情防控方案，经发包人签证认价后，作为总价措施项目费由发包人承担。因此，建筑企业因疫情防控需要或停工期间留在施工现场的必要的管理人员及保卫人员的费用、停工期间工程照管、清理和修复工程的费用及疫情防控的费用支出由发包人承担。建筑企业需要加强收集该方面的证据如留在现场的人员名单、发放工资及其他费用支出凭证的证明材料、工程清理、修复方案及费用发生的依据、疫情防控准备及现场疫情防控方案及费用发生的依据、隔离人员名单及费用发生依据等，并及时向发包人申报。
问题六：因新冠肺炎疫情影响，造成项目工期延误，发包人要求赶工发生的赶工费用由谁承担？
答：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.2条规定，不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。发包人要求赶工的，赶工费用应由发包人承担。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第17.3.2条规定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。江苏省住建厅《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》也明确，受新冠肺炎疫情防控影响，造成工期延误，工程复工后发包人确因特殊原因需要赶工的，必须确保工程质量和安全。赶工天数超出剩余工期10%的必须编制专项施工方案，明确相关人员、经费、机械和安全等保障措施，并经专家论证后方可实施，严禁盲目赶工期、抢进度。相应的赶工费用由发包人承担。因此，因新冠肺炎疫情影响，造成项目工期延误，发包人要求赶工发生的赶工费用应由发包人承担。建筑企业应加强收集关于赶工及相关费用的材料如发包人要求承包人赶工的工程联系单、承包人编制的确保安全和质量的赶工方案、专家论证方案（如果需要）、赶工费用清单等，并报经发包人确认。
问题七：因新冠肺炎疫情影响，人工单价上涨，建筑企业能否主张人工单价调整？
答：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.1条规定，合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录A的方法之一调整合同价款。附录A包括价格指数调整价格差额和造价信息调整价格差额两种方法。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第11.1规定的市场价格波动引起的调整的第2种方式：采用造价信息进行价格调整明确，合同履行期间，因人工、材料、工程设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工、机械使用费系数进行调整；需要进行价格调整的材料，其单价和采购数量应由发包人审批，发包人确认需调整的材料单价及数量，作为调整合同价格的依据。（1）人工单价发生变化且符合省级或行业建设主管部门发布的人工费调整规定，合同当事人应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工费等文件调整合同价格，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布价格的除外。江苏省住建厅《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》也明确规定，对受新冠肺炎疫情影响，可能发生的人工、材料设备、机械价格的波动，发承包双方应按照合同约定的价款调整的相关条款执行。合同没有约定或约定不明的，由发承包双方根据工程实际情况签订补充协议，合理确定价格调整办法。另特别值得关注的无锡市住建局《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情后我市建设工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（锡建建市〔2020〕4号）一文中认为，人工单价作为政策性调整的内容，风险应由发包人承担，应予以调整。合同约定不能调整的，发承包双方应依据工程的实际情况，按情势变更原则，通过签订补充协议重新约定。结合江苏高院《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》中的“合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人起诉请求变更或者解除合同的，可以适用合同法关于情势变更的规定，因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。对于因疫情防控导致的建设工程施工合同、房屋租赁合同等纠纷，当事人就相关责任、损失承担有明确约定的，除法律、法规以及疫情防控政策另有规定的，应当依照当事人的约定处理，一方当事人事后以公平分担等为由反悔的，不予支持。”规定。因新冠肺炎疫情影响，人工单价上涨，建筑企业可以向发包人主张人工单价调整。承包人应关注造价主管部门发布的疫情期间的人工费调整文件、对照施工进度计划及复工期间的进度计划确定涉及的人工费差额，及时报发包人确认，或签订补充协议明确发包人承担的人工费差额。
问题八：因新冠肺炎疫情影响，材料设备价格、机械台班价格上涨，建筑企业能否主张调整？
答：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.1条规定，合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录A的方法之一调整合同价款。附录A包括价格指数调整价格差额和造价信息调整价格差额两种方法。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第11.1规定的市场价格波动引起的调整的第2种方式：采用造价信息进行价格调整明确，合同履行期间，因人工、材料、工程设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工、机械使用费系数进行调整；需要进行价格调整的材料，其单价和采购数量应由发包人审批，发包人确认需调整的材料单价及数量，作为调整合同价格的依据。（2）材料、工程设备价格变化的价款调整按照发包人提供的基准价格，按以下风险范围规定执行:①承包人在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价低于基准价格的：除专用合同条款另有约定外，合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5%时，或材料单价跌幅以在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整。②承包人在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价高于基准价格的：除专用合同条款另有约定外，合同履行期间材料单价跌幅以基准价格为基础超过5%时，材料单价涨幅以在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整。③承包人在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价等于基准价格的：除专用合同条款另有约定外，合同履行期间材料单价涨跌幅以基准价格为基础超过±5%时，其超过部分据实调整。④承包人应在采购材料前将采购数量和新的材料单价报发包人核对，发包人确认用于工程时，发包人应确认采购材料的数量和单价。发包人在收到承包人报送的确认资料后5天内不予答复的视为认可，作为调整合同价格的依据。未经发包人事先核对，承包人自行采购材料的，发包人有权不予调整合同价格。发包人同意的，可以调整合同价格。前述基准价格是指由发包人在招标文件或专用合同条款中给定的材料、工程设备的价格，该价格原则上应当按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的信息价编制。（3）施工机械台班单价或施工机械使用费发生变化超过省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构规定的范围时，按规定调整合同价格。江苏省住建厅《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》中也明确，对受新冠肺炎疫情影响，可能发生的人工、材料设备、机械价格的波动，发承包双方应按照合同约定的价款调整的相关条款执行。合同没有约定或约定不明的，由发承包双方根据工程实际情况签订补充协议，合理确定价格调整办法。结合江苏高院《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》中的“合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人起诉请求变更或者解除合同的，可以适用合同法关于情势变更的规定，因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。对于因疫情防控导致的建设工程施工合同、房屋租赁合同等纠纷，当事人就相关责任、损失承担有明确约定的，除法律、法规以及疫情防控政策另有规定的，应当依照当事人的约定处理，一方当事人事后以公平分担等为由反悔的，不予支持。”规定。因新冠肺炎疫情影响，材料设备价格、机械台班价格上涨，建筑企业可向发包人主张调整。承包人需要特别关注：承包人承担的市场风险仅应为有限风险，凡合同约定所有风险或一切风险由承包人承担与清单计价规范的强制性规定不符，也有失公平。同时，承包人应加强收集项目所在地造价主管部门颁布的材料设备、机械台班信息指导价，并与投标文件中的价格做对比，是否超过合同约定的风险范围或政府文件规定的风险范围，需采购的材料设备数量、单价报发包人确认或向发包人申报，实际采购材料设备的合同等。
（未完待续）
作者单位：上海市建纬（南京）律师事务所高级合伙人
