□刘 波
当前关于指定分包模式的探讨多集中于指定分包合同效力的浅析或实施指定分包模式后工程管理及财务管理等方向，对于指定分包模式下指定分包人是否享有建筑工程价款优先受偿权，学界几乎未涉及，但明确指定分包人的法律性质进而明确其是适格的优先受偿权权利主体，不仅是维护指定分包人权益的重要保障，更是正确理解适用优先权的应有之义。
指定分包概述
指定分包内涵界定
虽指定分包在建设领域盛行已久，但遗憾的是我国现行法律、行政法规并无明确的规定，仅散见于个别管理职能部门的类似否定的相关规定，国内学界对于指定分包定义亦几无定论，均为零散讨论。不同学者从不同角度给出答案，有认为指定分包是指“业主……往往将项目的部分专业工程指定某个或几个专业分包单位实施，如智能化、电梯、防水等工程，由此在建设项目中出现了业主指定专业分包的情形”；有认为指定分包商是“由业主或工程师指定、选定，完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商”；有认为是指“建设工程的总包人将承包工程中的部分工程交由发包人指定的分包人完成。”细析上述具有代表性的观点后，笔者认为目前对于指定分包的定义均有割裂发包人、总承包人、指定分包人三方联系之嫌，在结合指定分包实践和学者研究的基础上，笔者尝试将我国现行的指定分包模式内涵界定为：发包人将工程发包给具备总包资质的总承包人之时或之后，发包人与指定的专业承包人就总包范围内的特定分包工程有签订分包协议的合意，但最终让总承包人以自己名义就该分包工程与指定的专业承包人签订分包协议的模式，由特定分包人实施前述范围内工程的模式。
指定分包模式在我国现行法律框架下的法律性质
基于前述定义，指定分包的隐名代理的法律性质呼之欲出。所谓隐名代理是指“代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际上有代理之意思、且为相对人所明知或可得而知者，亦得发生代理之效果”，代理人不披露被代理人，甚至不表明自己代理人的身份，而被代理人相对于第三人而言处于隐名状态。
隐名代理制度并非我国原创，而是源于英美法的舶来品。英美法学界关于隐名代理的通说认为，只要符合“①代理人取得了被代理人的许可，并以此作为权利依据从事相关行为；②代理人的行为没有超出被代理人的许可范围；③第三人知晓与自己进行法律活动的人并非是实际履行合同的人，也并未为自己的利益行事”三个要件，英美法体系下都将由被代理人来承担法律行为的后果,而根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。可知我国目前的隐名代理构成要件为：①代理人以自己的名义与第三人订立合同；②代理人是在被代理人的授权范围内实施；③第三人在订立合同时就知道代理人与被代理人之间存在代理关系；④无确切证据证明代理人与第三人订立的合同只约束代理人与第三人。
基于笔者对于指定分包模式的定义，将指定分包法律性质界定为隐名代理有据可依：外部形式上总承包人以自己的名义与指定分包人订立合同，且对于指定的分包人，总承包人是在发包人关于指定分包涉及的专业承包工程范围内亦即发包人的授权范围内，代理发包人而与分包人签订分包合同；而对于代理关系的知情，指定分包人在与总承包人签订分包合同时，显然对被代理人即发包人与代理人即总承包人之间的代理关系知情。原因很简单，溯回到意思表示层面，作为被指定的分包人的专业承包人本身即是与发包人达成的关于特定范围内的施工活动达成合意，仅是囿于某些特定情况而不得不与代理人即总承包人签订合同，实践中主要是缘于具备专业工程部分资质的总承包人有权自行实施专业部分的工程内容。
其中稍有争议的是关于《合同法》中的隐名代理的要件四“无确切证据证明代理人与第三人订立的合同只约束代理人与第三人”部分。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（以下简称“《分包管理办法》”）中，第七条关于“建设单位不得直接指定专业分包工程承包人”的规定是否属于总承包人与指定分包人签订的分包协议只约束总承包人和分包人的“证据”。答案是否定的，原因有二，一是从证据角度出发，《分包管理办法》的禁止性规定与待证事实不具备关联性。证据的“关联性”是指“就要证事实具有可推测其存在或不存在之可能的关系。”《合同法》第四百零二条涉及的待证事实为总承包人与指定分包人是受合同相对性约束，所谓相对性是指“合同的效力原则上仅仅及于合同当事人各方，第三人既不享有合同项下的权利，也不承担合同项下的义务。”但《分包管理办法》第七条规定仅对发包人指定专业分包人做原则上的禁止性规定，但并未正面回答如若发包人未遵守而实际指定了专业分包人签订的合同效力问题，更遑论合同相对性问题。因此，该条规定并不能作为证据证明指定分包模式下的分包合同仅对总承包人与指定分包人有约束力；二是从立法本意出发，《合同法》第四百零二条是关于举证责任的分配，而非针对行为本身作合规与否的阐释。该条主要是明确是否构成隐名代理发生争议时双方的举证责任，即：代理人未以被代理人的名义时，由主张构成的一方就第三人知道代理关系承担举证责任，否则应当承担败诉的风险，而另一方则可以援用“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的但书，通过举证证明行为人没有代理意思，来推翻直接代理的法律效果，该举证责任的核心在于判断行为人是否有代理意思，但《分包管理办法》第七条仅是从应然角度出发，指出发包人指定分包人扰乱市场规范行为的不合规状态。
可见，指定分包模式符合隐名代理的构成要件，将其定性为由代理人（总承包人）代理被代理人（发包人）与第三人（指定分包人）签订分包合同、被代理人（发包人）相对于第三人（指定分包人）而言处于隐名状态、但第三人（指定分包人）明显对该代理链条式关系知情的隐名代理行为，并无不妥，且有利于厘清当前三方主体的权利义务混乱不清的状态，维护各方利益，维护建筑市场的稳定。
指定分包模式下指定分包人属于建筑工程价款优先受偿权权利主体
随着工程建设领域的蓬勃发展，保护农民工权益的诉求应运而生。从这个初衷出发，我国创设性地提出了建筑工程价款优先受偿权制度，我国《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建设工程司法解释一》”）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建设工程司法解释二》”）及最高法的系列批复将建筑工程价款优先受偿权纳入法制化道路，不仅让建设工程的各方参与者有了维护自身权益的利器，也方便裁判者把握尺度，是一项有利于定纷止争的制度。关于该优先权的性质，自其产生之日便有着巨大的争议。目前学界通说有三种观点，一种以江平教授为代表的留置权说，一种是以梁慧星教授为代表的法定抵押权说，第三种认为是法定优先权。三种观点各有其优劣，笔者赞同第三种法定优先权之说，由于本部分主要探究指定分包人是否享有优先权，与优先权的性质关联并不多，因此此处不展开阐述。
对于指定分包人是否是建筑工程价款优先受偿权的适格主体，笔者认为答案是肯定的：作为隐名代理的第三人，指定分包人取得发包人承包人地位，有权行使优先权。
《合同法》第二百八十六条规定优先权主体为承包人，但对于“承包人”的内涵，学界亦多有争议，有认为“优先受偿权仅仅针对施工合同，而不包括勘察、设计合同。”排除了勘察人、设计人，有认为“对该建设工程的增值具有贡献的主体均可成为主体，甚至“包括勘察人、设计人、发包方雇请的建筑师、建筑工人、材料供应商、总承包商、分包商、提供资金用于清偿工程债务的出借方等”，但无论哪种观点对于与发包人签订施工合同的承包人是优先权权利主体应属于通说共识，且2019年2月1日起施行的《建设工程司法解释二》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”佐证了这点。
而根据前述分析，笔者认为指定分包人属于隐名代理链条上的第三人，根据《合同法》第四百零二条规定，隐名代理一旦成立，其法律后果是代理人与第三人签订的合同直接约束委托人和第三人。其实质是隐名代理向直接代理的转化，对应指定分包模式，即总承包人与指定分包人签订的分包协议直接约束发包人与指定分包人，即分包协议的实际履约主体是发包人与指定分包人，指定分包人由此取得发包人发包的关于指定范围内工程的实际承包人地位，该指定工程范围通常属于专业度较高如装饰装修工程等。由此可知，指定分包人是适格的优先权权利主体，诉求优先权是会得到裁判者的支持。
指定分包模式下的优先权行使
在明确指定分包模式的法律性质属于隐名代理、指定分包人取得承包人地位的前提下，从指定分包人视角而言，最值得关注的莫过于如何拿起优先权的武器维护自身合法权益。目前工程实践中，优先权存在的问题纷繁复杂，一一列举并不现实，本文仅从装饰装修指定分包人如何正确适用《建设工程司法解释二》第十八条予以分析。
该条规定明确装饰装修工程的承包人行使优先受偿权的前提条件为发包人是该建筑物的所有权人。该条看似设置了不合理的“门槛”，但结合优先权的设立初衷及装饰装修的工程实践，便很好理解。一方面，建设工程优先权是为解决作为发包人的房地产开发商工程款拖欠问题而诞生的，主要是为了农民工的生存权益，因此优先权的义务主体是发包人。但在装饰装修工程实践中，一般情况下由总承包人再行发包给装饰装修分包单位，此时“发包人”其实是总承包人，此时向总承包人行使优先权并不能从根本上解决问题，不能发挥出优先权突破债的相对性的优势，与立法本意不符。但作为发包人指定的装饰装修分包人，其实并不属于该情形，原因在于基于隐名代理原理，其合同相对方实际上为发包人，而非名义上与已签订合约的总承包人，因此并不受此条限制。当然，指定分包人也要排除发包人自身无产权，如发包人租赁、代建等情形。
结语
指定分包模式对于国内建设工程市场专业化程度大有裨益，有利于提升发包人与分包人细分化合作的水平，盘活建筑市场的活力。但我国的指定分包模式尚未取得合法地位，导致企业实践中指定分包模式五花八门，各方权利义务混乱，使得作为指定分包人的专业承包人能否行使、如何行使优先权不明朗，不能发挥建设工程优先权对于弱势群体的保护效益。有鉴于此，本文试图基于指定分包的隐名代理法律性质，分析探讨指定分包人享受建设工程优先权的合法性与合理性，为其真正行使优先权扫清障碍，但仍有较多不足之处，有待今后进一步进行深入研究。（作者单位：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司）
