《建设工程司法解释二》第24条的规定及意义

《建设工程司法解释一》第26条的规定

2004年9月29日，最高人民法院公布了《建设工程司法解释一》，其中第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条文首次使用了“实际施工人”这一表述，并在第26条首开实际施工人直接以发包人为被告提起诉讼之先河。

根据最高院的解释，实际施工人的外延包括三种：一是转包合同的承包人；二是违法分包合同的承包人；三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。前两种实际施工人可以突破合同相对性，直接请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。该条司法解释的底层逻辑是：因为发包人未及时支付承包人工程款，承包人又怠于行使权利，故为了平衡社会利益，赋予实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的权利。此规则赋予实际施工人独立的诉权，成为实际施工人向发包人主张工程款的请求权基础。

《建设工程司法解释二》第24条的新规则

2019年2月施行的《建设工程司法解释二》第24条在26条的基础上对规则进行了修改：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该修订存在一定的积极意义：一是保证了当事人对自己实体权利与诉讼权利的处分，赋予实际施工人选择权，有权选择是否将转包人、分包人作为被告；二是促进查明案件事实，将查清发包人欠付工程价款数额成为审判者的一项职责，以减少实际施工人主张权利的制度障碍；三是解决了对发包人的“执行难”问题，查明发包人欠付工程款数额后，为执行人员提供了明确的执行依据；四是促进发包人及时与承包人进行结算，发包人为了避免向实际施工人承担二次责任，会加快与承包人进行结算，对于清结债权债务有积极意义。

《建设工程司法解释二》第24条的适用困境

实际施工人直接向发包人主张权利的规则，突破了合同相对性原理，系“法理向现实的让步”。24条施行一年半来，暴露了不少新问题，给施工合同主体及司法审判造成了不同程度的困扰。

实际施工人困境

1.实际施工人不是总包合同的当事人，其作为原告起诉发包人时，对总包合同的履行情况无法获取第一手证据，对发包人欠付承包人工程款的具体数额缺乏举证能力。

2.在发包人与承包人通谋伪造、编造虚假的结算文件时，实际施工人无力反驳，向发包人主张的权利也会落空。

发包人困境

1.因24条的规定，在多层转、分包的工程中，发包人会被不存在合同关系的实际施工人起诉，被迫加入到数次诉讼中，每一次诉讼，就会多一次举证责任，增加应诉负担。

2.在发包人已经支付承包人工程款，但承包人无法配合举证时，发包人可能被判决向实际施工人重复支付工程款。

3.因实际施工人的起诉，总包合同项下的正常权利义务关系受到司法干预，打乱了发包人与承包人之间的利益安排。例如：诉讼期间，发包人要停止向承包人支付；发包人与承包人互负到期债务无法正常抵销。

承包人（转、分包人）困境

1.发包人直接向实际施工人付款后，发包人向承包人支付工程款的义务相应消灭，承包人丧失对工程款的控制权。尤其在多层转、分包时，承包人已经向下手付款后，法院判决发包人向实际施工人支付工程款，承包人丧失了向发包人主张工程款的救济权利。

2.未经承包人协商，实际施工人与发包人直接对工程量进行变更，承包人也要承担相应的责任。

3.在多层转、分包情况下，实际施工人在起诉发包人的同时，起诉所有转、分包主体，每一层转、分包人的责任很难举证。

司法困境

1.事实查明难度加大

第一，主体多，法律关系复杂。在实际施工人诉发包人的案件中，通常会有三个主体，但在层层转、分包的情况下，可能存在多层法律关系，同一个建设工程还可能存在数个并列的分包主体，法院查明事实不堪重负。

第二，以小案查大案，诉讼资源配置失衡。总包合同工程造价动辄上亿，而实际施工人施工标的额往往是冰山一角。如果在实际施工人起诉发包人的案件中查明发包人欠付工程款的数额，实为“小马拉大车”。

第三，总包合同权利义务内容庞杂，除工程价款之外，还存在合同效力、工期、质量、违约、索赔、民间借贷等诸多方面的争议，是否对上述问题进行查明也是困扰法官的难题。

2.滥用实际施工人名义进行虚假诉讼

合同相对性原理包括合同当事人的相对性，一旦脱离了合同相对性的制约，实际施工人身份的辨识度降低，加之实际施工人的概念也边界不清，所以对实际施工人身份的认定也成为司法界难题。24条规定实际施工人可以直接向发包人主张权利，是一种有效的权利救济途径，吸引不少人滥用实际施工人身份炮制虚假诉讼，谋求不正当利益。例如：劳务班组或者农民工以实际施工人的名义起诉发包人；承包人硬拉实际施工人起诉发包人，规避与发包人的债务抵销，或者躲避债权人执行。

3.判决既判力扩张

在实际施工人起诉发包人的案件中，根据第24条之规定，法院必须查明发包人欠付承包人工程款的数额，还需在判决主文中写明发包人在欠付数额范围内承担责任。由于人民法院作出的判决书具有既判力，发包人和承包人互相主张权利时，只能囿于该裁判结果的约束。

4.侵犯其他分包人权利

复杂的工程项目，承包人会将工程分包给多个分包人。如果实际施工人向发包人主张权利，法院需查明各分包人的工程量以及款项支付情况，如果判决认定事实错误，其他分包人无权上诉。

5.确定举证责任和证明标准困难

实际施工人应当对自己主张的事实承担举证责任，但实际施工人很难对总包合同履行情况举证，导致要加大发包人的举证责任，违反了“谁主张、谁举证”的基本原则，举证责任的分担也成为该类诉讼又一难题。

6.总承包合同与转、分包合同权利义务割裂，不同阶段的诉讼会对同一事实作出矛盾的认定，有损司法公信力。例如：总包合同与转包合同对于计价方式约定不一致，造成转包合同工程价款高于总包合同工程价款。

解决现实困境的相关建议

建议将取消《建设工程司法解释二》24条提上日程

《建设工程司法解释二》第24条的初衷是为了妥善解决农民工欠薪问题，但农民工权益的保护应着重建设规范、法治、健康的建筑市场，而非保护非法的实际施工人。目前国家在各个层面不断探索保障农民工利益的新举措：国务院《农民工工资保护暂行条例》施行；住建部印发《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》，明确提出加强农民工个人技能培训、施工现场实名制管理；劳动行政管理部门与社会各部门联动，接受农民工投诉，将拖欠农民工工资的单位列入“黑名单”，推送至国家信息共享平台，运用行政管理职能查处拖欠农民工工资现象相；《刑法》第二百七十六条规定拖欠农民工工资入刑更具威慑力。上述制度强有力的保障了农民工的利益，而司法保护的效果并不显著，造成的负面影响已背离初心。值《民法典》即将生效之际，对与《民法典》法义相冲突的司法解释，也应当作出效力评判。

严格界定实际施工人内涵和外延

《建设工程司法解释二》第24条的适用主体仅限于转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，不得扩大范围和滥用实际施工人身份炮制诉讼。比如：最高人民法院（2019）最高法民申5594号民事裁定（乐殿平诉四海公司案）已经作出裁判，认定劳务班组是受雇佣从事劳务的人员，并非法律意义上的实际施工人。笔者认为应当将适用24条的实际施工人限定为：提供了人力、主要材料、大型机械设备，替代承包人履行建设工程施工合同的主体。

严守承包链条上的合同相对性

1.尊重承包链条上每个环节的合同相对性，对于“发包人在欠付工程款范围内承担责任”，应当理解为合同项下权利义务清结后的最终“欠付”数额，既包括发包人的期限利益，也包括互负债务的抵销利益，不得打乱正常的施工合同关系和利益安排。

2.应当对发包人和承包人进行释明，指导双方尽快进行结算，如果无法达成结算，可通过另诉的情况解决。

3.实际施工人与发包人在施工中直接建立联系的，双方协商进行的变更，未经承包人同意的，对承包人不发生约束力。

4.未经承包人授权，发包人直接向实际施工人支付工程款，给承包人造成损失的，应当赔偿承包人损失，但是为了承包人利益的除外。

合理确定举证责任

实际施工人应当提出初步证据证明发包人尚欠工程款，否则应当驳回实际施工人的诉讼请求。实际施工人在起诉的时候应尽量写明发包人欠付数额，提供计算方法。发包人反驳不欠工程款的，应当对反驳的事实承担举证责任。因发包人未完成举证责任查不清具体数额时，推定实际施工人的诉讼请求成立，发包人在实际施工人诉请的范围内承担责任。承包人应承担辅助举证义务，承包人承认发包人结算完毕的应出具承诺书，保证不再向发包人主张权利。

寻求替代性解决方案，提倡代位权诉讼

从法定构成要件上看，实际施工人突破合同相对性起诉发包人的诉讼与代位权诉讼构成竞和关系。因为承包人只是将工程转给第三人施工，利益仅限于少量的管理费，尤其在“背靠背”条款时，更是怠于向发包人主张工程款。《建设工程司法解释二》第25条引入代位权制度，规定实际施工人以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。以笔者理解，此条是给实际施工人提供了另一种更符合法理的请求权基础，引导实际施工人用代位权诉讼来保护自己的权利，殊值赞同。

综上所述，《建设工程司法解释二》24条是对既有司法解释的改良，只是权宜之计，唯有严守商事合同的相对性原则，通过民事裁判的指引作用，促使建设工程施工合同主体注重契约精神，规范法律行为，才是解决司法困境、保障建筑市场健康发展的根本路径。（作者单位：河南省高级人民法院民事审判第四庭）