在十三五规划行将结束、十四五规划即将开始的关键时刻，我国建筑施工企业面临着全行业转型升级重大发展的新的考验，企业法务工作同样面临着新的发展机遇和新的工作思路。山雨欲来，新的工作要求助推着法务工作的新目标，鞭策着法务人员的新提升。
从一起新的疑难复杂案件看企业法务工作的任重道远
我刚刚受理一家从施工总承包转型工程总承包企业的一个疑难复杂案件，这是一个集工程设计、设备采购和施工组织的标准的工程总承包即EPC纠纷案件，工程已通过质量验收并已交付发包人。在试生产过程中发生争议，总承包人追索约6000万元的工程款，发包人则以试生产过程中的质量缺陷为由拒绝付款。案件历经黑龙江省高院一审驳回总承包人诉请、最高院二审发回、黑龙江高院重审一审仍坚持原判的上诉案件，也就是说本案已经第二次由最高院二审，这类案件在司法实践中并不多见。
在和首先接触纠纷的企业法务人员交流这个案件时，我发现习惯于施工总承包纠纷案件处理的企业法务工作人员，已经面对着行业发承包模式转型为工程总承包后新的法律问题，企业法务工作人员不得不展开全面的新的法律研究和探索。十四五期间，我国建筑业在行业转型升级面临着行业现代化治理、促进建造方式转型升级、推进建设节能与绿色建筑发展、提高全过程工程质量安全水平、变革产业生产组织方式、突出创新驱动引领、加强产业人才队伍建设、提升中国制造国际竞争力等八项任务，而转型升级各项任务都与施工企业的生产组织方式变革也即发承包模式的改变有关，具体而言，就是与工程总承包替代施工总承包有关。生产组织方式的改变必然引起企业内外各种关系包括法律关系的同步改变，处在第一线的企业法务工作人员在新旧动能转换的关键时刻，第一时间接触新的法律问题，同时必须第一时间研究并妥善解决这些问题。因此，施工企业的法务人员必须及时认识自己的职责，认清新的形势要求，应对各种新的法律问题，这个提升自己在企业中的地位和作为的严峻使命，已然严重地摆在企业法务人员的面前。
面对工程总承包新的纠纷案件，律师即便许多专业律师也缺乏经验，最高院尚无专门的司法解释，企业法务人员必须先行面对争议涉及一系列新的法律问题的妥善解决。仍以上述案件为例，最高院将本案发回原审法院重新审理时明确：“关于工程是否存在质量问题以及存在何种程度的质量问题应予重审查明”“案涉工程已整体接收、实际控制且双方当事人就案涉工程是否存在严重质量问题和安全隐患存在争议的情况下，应当适当分配举证责任，查明有关事实”“案涉设备是否能够持续正常运转，能够投产、达产、达标与双方关于工程款应否及如何结算等争议焦点具有关联，属于实体审查应当查明的事实”“案涉工程存在质量问题是属于合同目的无法实现的范畴，还是属于质量保修、维修或质量索赔的范围无法判断，判决驳回原告的诉讼请求，基本上事实认定不清”“本案重审时，应当向负有举证证明责任的当事人释明可对质量问题申请鉴定，以便查明下列事实：案涉工程是否存在影响整体竣工验收的根本质量问题；诉争质量问题与单项竣工验收报告的关系应如何认定，是属于设计问题、施工问题还是操作不当的原因”。对于最高院这一系列明确的指示和指令，原审法院并未贯彻、执行，其原因在于原审法院仍按施工总承包的审理思路审理工程总承包案件，对于工程总承包案件的质量争议如何进行鉴定？鉴定的对象是什么？没有专门的鉴定单位该如何处理？应由谁承担举证义务、如不提出申请该承担什么法律后果？等一系列需要解释明的法律问题并未解释明确，导致案件再次上诉到了最高院。
最高院发回重审时就本案上述需要应对的一系列法律问题，同样摆在企业法务人员的面前。作为总承包人，在发包人不主动申请质量鉴定时，自己能否申请鉴定？理由是什么？没有法定鉴定单位时应如何主张？就本案而言，如果总承包人自己不主动提出解决问题的思路和方案，便不能协助缺乏经验的法官准确解决这些司法实践的新问题。一般而言，在传统的施工总承包领域，针对发包人提出的质量缺陷，承包人会举证强调自己按图组织施工，工程已通过验收，承包人并不应承担责任。《司法解释一》第12条第（一）款对此也明确规定：发包人“提供的设计有缺陷”“造成建设工程质量缺陷”，发包人“应当承担过错责任”。而在工程总承包项下，由于工程的设计和施工均由总承包人承包，总承包人的设计和施工的合同责任已经合一，施工总承包的“照图施工”的传统观念已不能成立。
其实，今年3月1日施行的由住建部和国家发改委共同新颁发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称《管理办法》）的相关规定，有利于解决这些问题。按《管理办法》第九条第（四）款规定“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”，据此，工程总承包项目的设计和技术标准应由发包人明确。同时，《管理办法》第二十条第（三）款也规定“工程总承包项目经理应当具备下列条件：熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范”。换言之，工程总承包的设计标准和验收规范，总承包人也应当熟悉地知道。因此，在本案的发回重审二审过程中，我协助总承包人针对案件存在的六项质量缺陷，提起要求对设计依据和验收规范即发包人签约时已认可适用的标准和规范进行鉴定，目的是以此证明总承包人并无过错。目前案件正在审理中。
从本案疑难复杂的法律问题不难看出，处在转型升级过程中的施工企业，在生产组织方式发生改变后将面临一系列新的法律问题，企业法务工作面对的新形势、新机遇、新思路、新要求，任重道远。
企业法务工作适应新形势的新要求和新思路
面临全行业转型升级重大发展新的考验，企业领导对法务工作要重新认识其重要性，法务部门也需要面对新的发展机遇明确新的工作思路和要求，设定十四五期间法务工作的新目标；法务工作人员面对新形势和新要求，需要不断有新的提升，为企业做出新的贡献。
1.企业领导高度重视，分设法务工作不同部门应摆上议事日程
面临整个行业转型升级的新形势和新要求，企业领导要进一步提高对法务工作重要性的认识。按现代企业发展的要求，法务工作应由企业法定代表人直接负责，传统的由总经济师或总会计师兼任总法律顾问、下设法务部的做法已不适应形势发展的要求。目前正在向工程总承包转型或者计划转向工程总承包的企业，完全有必要根据在转型发展实践中遇到的问题和需要，在企业内部分设工程总承包法务部和施工总承包法务部，或者法务一部和法务二部。在这方面，先期已经在大力推行工程总承包实践并强化法务建设和风险控制的苏州中亿丰建设集团股份有限公司，较早已具备工程总承包设计和施工“双资质”，其经验值得总结学习。中亿丰在原施工总承包为主的基础上不断发展，通过一系列战略布局和重大的改革举措，已发展成为一家在工程总承包领域颇有建树的新型施工企业。为有效防控风险，该企业在原有法务部门的基础上，分离组建了工程总承包专门法务部门，配备了专门的法务人员，并且不断探索制定工程总承包合规和风控管理制度。中亿丰经验值得所有传统施工企业在转型时学习、借鉴。
2.树立法务能力能够成为新增生产力的理念和指导思想
实践证明：施工企业的法务能力提升，尤其是在工程签证和索赔工作的能力提升可以成为新增生产力的组成部分，甚至能够形成新的生产力，这是企业领导重视法务工作又一个重要的理念和指导思想。以上海迪士尼项目为例，分片承包的施工总承包人中建二局、中建八局、中冶北京冶金、宝钢冶金以及上海建工等五家大型央企、国企，就履约过程中的签证、索赔事宜，选择我们建纬律师事务所作为项目施工过程专项法律服务单位，双方签订《非诉讼（专项）法律事务委托合同》，由各单位的法务人员配合，我和事务所副主任曹珊作为领衔律师，组成专业团队提供项目建设过程的法律服务。
按双方签订的法律服务合同及其服务内容，五家承包商向我们提供了大量的合同履行过程中有关签证、索赔的各种文件，全部中英文对照，这可以发现施工企业重视工程签证索赔的法务工作实效。我们选择各公司履约证据管理最规范、最完整、最有效的项目部作为“样板房”。经与各单位协调，各单位一致同样按“样板房”的模板调整、提供各自的相关资料。服务期间，我们与发包人律师进行了多次函件来往打非诉讼的“笔墨官司”，深入协商交换意见，经过1年7个月的努力，各承包商都与发包人于2015年6月1日签订项目《商务问题处理的指导原则》。双方对合同商务问题争议巨大的八大争议中的：重新计量原合同工程量，指定有限来源建筑材料的价格调整，暂列金额计价，管理费调整，深化施工图费用补偿，措施费，赶工措施费等七项费用的补偿达成价格调整的一致意见，对原合同的人工、材料和设备费调整的争议，双方同意将继续进行协商。据此，美国迪士尼公司在履约过程中追加6亿美元的投资。我们和各单位的法务人员在履约过程签证和索赔的非诉讼法律合作在经济效益方面取得明显成效。
3.法务部门应着力研究新形势下的新规定、新问题和新对策
企业的法务部门在新形势下，应该结合企业实际着力研究新形势下的新规定、新问题和新任务、新对策，通过自己的努力和实际行动主动获得领导的重视和支持。例如，当前施工企业都十分注重新基建的投资建设项目，与之相关风险控制的法律问题就值得企业法务部门深入研究。所谓的新基建，是指以新发展理念为引领，以技术创新为驱动，以信息网络为基础，面向高质量发展需要，提供数字转型、智能升级、融合创新等服务的基础设施体系，新基建项目的范围包括信息、融合和创新基础设施三个方面，包含5G基站、特高压、城际高速铁路和城际轨道交通、新能源车充电柱、人工智能、数据中心、工业互联网等七个方面。
企业法务部门要注重研究新基建的合规和风控工作。传统基建和新基建法律关系都有基础设施的共通特性，二者又存在覆盖领域的科技化差异、参与主体的多元化差异、参与方式的市场化差异三方面的区别。新基建比较传统基建基础，需要企业法务在立项、招标、造价、建设、验收等环节规范工作流程，强化工程建设全过程监控。要把分析选址是否符合国家产业政策、投资是否符合项目管控规定、是否能够有效协调各方关系作为新基建合规和风控的重点。企业法务部门在这方面的工作成效必定会为领导所倚重。
4.法务人员永远要以风险防范为主、案件承办为辅
在新形势下新类型案件往往由企业法务先接触，但企业法务人员的工作不同于律师事务所的律师，法务人员永远要以企业的风险防范为主，案件承办为辅。新形势下企业法务防范法律风险的任务更加艰巨，以工程总承包项目承发包的风险及其责任划分为例，《管理办法》第十五条规定：“建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定”，对此条的理解需要注意，《管理办法》第三条明确“工程总承包指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式”。融会贯通，结合理解这两条互相有关的规定才能明确：关于工程总承包双方的责任划分，除《管理办法》第十五条规定建设单位的超出约定幅度的市场涨价、法律法规政策变化、不可预见的地质条件及发包人原因导致的费用、工期变化风险由发包人承担，其他风险原则上均由承包人承担。
因此，在工程总承包范围内，总承包人需承担重合的、叠加的合同责任和义务，《管理办法》对工程总承包企业划定的不同于传统施工总承包的风险责任，以及对企业强化合规和风控管理提出了新课题和新要求。企业法务部门需要根据工程总承包的新要求及时调整、及时应对，在法律风险的防控上发挥新的、应有的责任。
5.高度重视主管部门即将推出的两个新的合同示范文本
住建部在今年的6月8日和8月28日分别在官网公示《关于征求建设项目工程总承包合同示范文本（征求意见）的意见》和《关于征求全过程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）的意见》。目前征求意见工作已经结束，我们的梳理、汇总、比较工作也已基本完成对各方就工程总承包合同示范文本（征求意见稿）共提出的1700多条修改意见和建议，对全过程咨询合同（征求意见稿）提出的540多条修改意见和建议，主管部门正在研究、审核，决定是否采纳。预计这两个新的合同示范文本年内都会推出正式试行。相信各位企业法务人员都能明知，建设工程领域各个合同示范文本的学习、研究、使用，历来是企业法务工作的重头戏和主战场。
施工企业法务部门和工作人员在企业防范风险的主要工作就是合同生效审查和履约过程控制，一旦发生纠纷案件，其成败得失都能从合同的管控中找到原因和答案，因此，合同管理就是企业法务的最重要的工作。当前主管部门即将出台的两个合同示范文本，尤其是工程总承包合同示范文本，更是行业转型升级过程中的最重要的新的行业交易习惯。对此，企业法务应寄予高度重视，从现在起就要认真组织学习、研究，首先掌握主管部门推出的征求意见稿，在正式定稿试行后再认真学习，比较其中的调整和变化，做到知其然、知其所以然。在企业合同管理的制高点和新的起跑线，谁获得领先将步步领先。
作者单位：上海市建纬律师事务所
