为进一步做好《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，以下简称“16号令”）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称“843号文”）实施工作，国家发改委办公厅印发了“为了关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知”（下简称《通知》）（发改办法规〔2020〕770号），要求各地方应当严格执行16号令和843号文规定的范围和规模标准，不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准，也不得作出与16号令、843号文和本通知相抵触的规定，持续深化招标投标领域“放管服”改革，努力营造良好市场环境。

该《通知》解决了16号令和843号文规定的范围和规模标准中一些模糊的边界问题，但是同时仍有一些问题有待解决。

困惑一：使用预算资金采购规划、造价、投资咨询、招标代理、项目管理、BIM等工程管理咨询服务应当采取什么方式？审计部门如何监督？

《通知》指出“依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行《招标投标法》第三条和16号令、843号文规定；法律、行政法规或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定。没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标”。

而《通知》中仅把勘察、设计、监理三项服务的采购纳入必须招标的范围，除此之外的咨询服务，不管金额多少，都不进行强制招标，且也没有像本《通知》“规范规模标准以下工程建设项目的采购”中明确指出按照政府采购法律法规规定执行。

按照《通知》坚持的严格文意解释的规则，使用预算资金采购规划、造价、投资咨询、招标代理、项目管理、BIM等工程管理咨询服务的，不管金额多少，既不适用《招标投标法》，也不适用《政府采购法》，而是由招标人自主决定。

根据发改委9号令《工程咨询行业管理办法》第八条规定“工程咨询服务范围包括：

（一）规划咨询：含总体规划、专项规划、区域规划及行业规划的编制；

（二）项目咨询：含项目投资机会研究、投融资策划，项目建议书（预可行性研究）、项目可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告的编制，政府和社会资本合作（PPP）项目咨询等；

（三）评估咨询：各级政府及有关部门委托的对规划、项目建议书、可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告、PPP项目实施方案、初步设计的评估，规划和项目中期评价、后评价，项目概预决算审查，及其他履行投资管理职能所需的专业技术服务；

（四）全过程工程咨询：采用多种服务方式组合，为项目决策、实施和运营持续提供局部或整体解决方案以及管理服务。有关工程设计、工程造价、工程监理等资格，由国务院有关主管部门认定”。

为什么招标人采购勘察、设计、监理以外的工程咨询服务没有纳入必须招标的范围？如果实行资质管理的咨询服务在必须招标的范围，那么造价服务为什么没有纳入？

如果说《招标投标法》的立法目的是“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”，那么使用预算资金采购采购投资咨询、招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等任何咨询服务都应纳入必须招标的范围。

参照《政府采购法》，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的任何服务都应纳入《政府采购法》的范围，难道只需要提高采购勘察、设计、监理服务的经济效益，不需要提高采购勘察、设计、监理服以外咨询服务的经济效益？同样是资金，“金钱面前人人平等”。

此外，招标人采购勘察、设计、监理以外的工程咨询服务应当采取什么方式？如何提高这部门预算资金效率、降低成本、预防腐败？审计部门又该如何依法监督？

最后，《通知》指出“对于16号令第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标”。总承包并没有限定的“服务”范围，同一份文件，为什么要限定工程咨询服务的招标范围？

困惑二：使用国有企业资金采购规划、造价、投资咨询、招标代理、项目管理、BIM等工程管理咨询服务应当采取什么方式？审计部门如何监督？

如果说使用预算资金采购规划、造价、投资咨询、招标代理、项目管理、BIM等工程管理咨询服务还有可能通过适用《政府采购法》解决，那么使用国有企业资金采购规划、造价、投资咨询、招标代理、项目管理、BIM等工程管理咨询服务应当采取什么方式？因为使用国有企业资金采购服务不属于《政府采购法的调整范围。

国有企业采购勘察、设计、监理，应遵守《招标投标法》，通知针对“规范规模标准以下工程建设项目的采购”提出“国有企业可以结合实际，建立健全规模标准以下工程建设项目采购制度，推进采购活动公开透明”，但国有企业采购规划、造价、投资咨询、招标代理、项目管理、BIM等工程管理咨询服务怎么办？审计部门如何监督？

困惑三：使用预算资金采购全过程工程咨询服务应当采取什么方式？审计部门如何监督？

国家发展改革委、住房城乡建设部关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（发改投资规〔2019〕515号）指出“形成投资咨询、招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等专业化的咨询服务业态”“大力开发和利用建筑信息模型（BIM）、大数据、物联网等现代信息技术和资源，努力提高信息化管理与应用水平，为开展全过程工程咨询业务提供保障。”

如果使用预算资金采购“勘察+设计+监理+投资咨询+招标代理+造价+项目管理”的全过程工程咨询服务应当采取什么方式？审计部门如何监督？

《办法》明确了“关于总承包招标的规模标准。”但是没有明确全过程工程咨询招标的规模标准。采购勘察、设计、监理属于必须招标的范围，而采购投资咨询、招标代理、造价、项目管理又不属于必须招标的范围，那么同一个工程项目的全过程工程咨询如何招标？

如果说使用预算资金采购投资咨询、招标代理、造价、项目管理还可能适用《政府采购法》，一个全过程工程咨询项目又该如何拆分适用《招标投标法》和《政府采购法》？这还能体现全过程工程咨询的价值？又该如何操作？

使用预算资金采购“投资咨询+招标代理+造价+项目管理”的全过程工程咨询服务可能适用《政府采购法》，但并不符合《通知》的精神，因为《通知》只是要求“规范规模标准以下工程建设项目的采购”中明确指出按照政府采购法律法规规定执行，而没有规定范围以外的工程按照政府采购法律法规规定执行。

困惑四：使用国有企业资金采购全过程工程咨询服务应当采取什么方式？审计部门如何监督？

不考虑投资效益情况下，如果说使用预算资金采购投资咨询、招标代理、造价、项目管理，在理论上还可能拆分适用《招标投标法》和《政府采购法》，尽管不具有操作性，那么使用国有企业事业单位资金采购“勘察设计+监理+监理以外的工程管理”的全过程工程咨询服务应当采取什么方式？只有采购勘察+设计+监理的服务采用《招标投标法》，而采购投资咨询、招标代理、造价、项目管理还不能适用《政府采购法》，那么，使用国有企业单位资金采购全过程工程咨询服务就无法进行，审计部门如何监督呢？

如果使用国有企业资金只采购“投资咨询+招标代理+造价+项目管理”的全过程工程咨询服务，也是没有法律依据，审计部门同样无法监督。

困惑五：采取PPP模式选择社会资本方应当采取什么方式？

PPP的本质在于公共部门不再是购买一项工程或者货物，而是按照约定的产出标准购买一整套服务。虽然采购PPP项目的社会资本方的过程，属于采购服务内容，而本《通知》仅把采购、勘察、设计、监理纳入必须招标范围，按照《通知》要求范围以外的服务“不得强制要求招标”，那就意味着采取PPP模式选择社会资本方不适用《招标投标法》，而国家发展改革委2019年6月21日印发的《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）提出“公开招标应作为遴选社会资本的主要方式。不得排斥、限制民间资本参与PPP项目，消除隐性壁垒，确保一视同仁、公平竞争。招标文件的主要内容应与经批准的PPP项目实施方案保持一致”。

这两者有冲突吗？采取PPP模式选择社会资本方是要统一适用《政府采购法》吗？

困惑六：政府投资项目选择代建单位应采取什么方式？

《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）提出对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见》（2016年7月5日）提出进一步完善政府投资项目代理建设制度，鼓励有条件的政府投资项目通过市场化方式进行运营管理。

虽然通过市场化方式选择代建单位属于采购工程管理服务，虽然《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）要求“通过招标方式”，但是采购代理建设服务并不属于本《通知》规定必须招标的范围，按照《通知》要求范围以外的服务“不得强制要求招标”，那么政府投资项目选择代建单位应采取什么方式？

困惑七：限额以下的工程建设项目，招标人可以自主选择招标方式吗？

《通知》提出“规范规模标准以下工程建设项目的采购。16号令第二条至第四条及843号文第二条规定范围的项目，其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到16号令第五条规定规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉；其中，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。国有企业可以结合实际，建立健全规模标准以下工程建设项目采购制度，推进采购活动公开透明”。

在实践中，不少招标人为了规避廉政风险，常常滥用选择招标方式的自主权，完全忽视招标成本，不管多大的项目都一味追求采用公开招标方式发包，造成了固有资金的严重浪费。

国家之所以制定必须招标的规模标准，是因为招标采购是有较高成本的，规模标准以下项目采取招标方式，经济上是不合算的，是没有效率的，也就是浪费了国有资金，因此规模标准以下采取招标方式违反了违反了招标投标法的本意，不但不应允许，还应当进行问责。

《招标投标法》的核心功能是为了提高国有资金投资效益，而预防腐败是第二位的，现在不少招标人颠倒主次，把预防腐败作为第一位，把提高国有资金投资效益放在第二位。借招标投标之名，造成了国有资金更大的浪费。

腐败是违法行为，而浪费国有资金也同样是违法行为。招标投标的主要任务是反浪费，而反腐败是其他法的主要任务。

那么，限额以下的工程建设项目如果涉及政府采购，招标人可以自主选择招标方式吗？

限额以下的工程建设项目如果不涉及政府采购，招标人可以自主选择招标方式吗？

困惑八：限额以下的工程建设项目涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行，是否会造混乱？

针对限额以上及限额以下采购的政府采购工程监管部门不统一是否会带来的监管漏洞？即达到规定限额标准采用招标方式进行采购的政府采购工程监管职责由各有关行政主管部门负责，限额以下的非招标方式进行采购的政府采购工程监督管理职责由各级人民政府财政部门负责。

两套监管体制，可能就会导致实践中出现政府采购工程达到了必须招标的规模标准应依法必须进行招标的项目采用“以大化小”或者以其他方式规避招标，进而躲避有关行政主管部门进行监管的现象。监管部门不统一，也可能会存在无人监管的空间。

作者单位：上海市建纬（郑州）律师事务所

主 编：何梦吉 孙贤程

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