（上接2020年12月31日第三版）
11.参照FIDIC合同条件引入了“工程师”角色，并完善工程师参与项目实施过程中商定确定程序。新版合同[第3条 发包人的管理]很大程度上参照了FIDIC黄皮书合同条件第3条“雇主的管理”。不同FIDIC合同条件下发包人对工程管理的方式存在差异，FIDIC黄皮书中，雇主的管理体现为雇主任命的工程师的管理，而在FIDIC银皮书交钥匙合同条件中，因承包人承担着交付符合雇主要求性能标准的最终成果，雇主的管理主要通过“雇主代表”来实现，且雇主不过多的介入日常工作管理。考虑到国内工程管理中建设单位对工程质量的首要责任、项目负责人的终身责任制，以及法律规定的监理制度，因此新版合同在2011版合同[第2条 发包人]中“监理人”条款基础上，借鉴了FIDIC银皮书和黄皮书中[第3条 雇主的管理]思路，并在当下建筑业改革推进全过程咨询的制度下，形成了目前新版合同的[第3条 发包人的管理]。在具体的管理方式上，体现为“发包人代表”“发包人人员”和“工程师”的管理。其中最值得一提的是，新版合同中并未沿用2011版合同示范文本中的“监理人”角色，而是通过[3.3工程师]“根据国家相关法律法规规定，如本合同工程属于强制监理项目的，由工程师履行法定的监理相关职责”的约定，将“工程师”与监理制度相关联衔接，这是国家推行咨询行业整合升级发展全过程工程咨询理念的重要体现，也是与住建部施工合同示范文本、九部委标准设计施工招标文件中合同文本相比的重大突破。
新版合同明确工程师是发包人任命授权的独立专业的第三方，根据自己的专业技能和判断进行工作，并按照合同约定进行商定、确定，发承包双方超出合同约定的期限未对争议达成一致的，工程师按照合同约定审慎做出公正的确定，并将确定结果通知合同当事人，除非发承包一方在28天内对工程师的确定有异议并发出异议通知的，工程师的确定应被视为对合同双方具有约束力。这一商定确定的工作机制，有利于专业第三方人士参与并化解发承包双方的履约争议，提高了发承包双方争议解决的效率，降低了争议解决成本。
但是实施层面，因目前强制监理制度继续存在，主管机关监督管理角度“监理人”仍占据重要席位，且新版合同同时约定“根据国家相关法律法规规定，如本合同工程属于强制监理项目的，由工程师履行法定的监理相关职责，但发包人另行授权第三方进行监理的除外”，如果发包人同时委托了监理人的情况下，发包人代表、工程师、监理人之间的职责权限如何划分将会非常复杂，当前的“工程师”是否能够适应本土化需求，还有待市场进一步验证。
12.完善设计文件的审查机制，约定发包人的审查期限及逾期审查视为认可的后果，同时如果发包人或政府部门及第三方的审查意见构成变更的，应适用变更的程序。工程总承包项目实施过程中，发包人需对设计图纸等重要文件进行审查确认，以免承包商交付成果与发包人要求存在较大偏差。2011版合同在[5.3设计阶段审查]中对设计审查会议的召开、设计文件的提交、发包人的审查义务做了相关约定，但实际实施过程中存在承包人报送的设计文件与发包人要求存在偏差，或者发包人一方拖延审查承包人文件从而影响工程按约实施的情形，新版合同在[5.2承包人文件审查]中完善了承包人在报送文件时应对设计文件与合同约定有偏离的内容进行说明，发包人对承包人文件审查期不超过21天，如果合同约定的审查期满，发包人没有做出审查结论也没有提出异议的，视为承包人文件已获发包人同意。同时该条进一步明确如果发包人的意见构成变更的，或者政府有关部门或第三方审查单位的审查意见，需要修改《发包人要求》的，承包人可以按照变更程序处理。这样进一步规范了承包人设计文件的审查，防止发包人及审查部门随意借审查承包人设计文件之机提出超出招标文件、发包人要求、合同约定等要求，而迫使承包人接受且不予变更处理的情形。
13.基于工程总承包模式特征统筹项目整体工期安排，不再分别约定设计期限、施工工期和相应的进度计划，强调发包人不得任意压缩合理工期。工程总承包项目包含设计、采购、施工三项主要工作内容，从工期管理角度，2011版合同示范文本协议书第三条“主要日期”分别约定了设计开工日期、施工开工日期、工程竣工日期，并在[第4条 进度计划、延误和暂停]中，分别约定了设计进度计划、采购进度计划、施工进度计划的编制和审查工作，但对业主而言，工程总承包模式的一大优势是通过设计施工融合提高建设效率、按期交付工程成果，承包人一方负有在合同约定的期限内统筹协调完成设计、采购、施工全部工作内容的责任义务，且在国家及各地政策鼓励工程总承包项目分阶段出图分阶段办理施工许可手续的情况下，设计、采购、施工工作相互融合交叉并行，割裂的约定项目的设计、采购、施工并不利于总体工期的管理和建设效率提高。因此新版合同协议书第二条“合同工期”仅区分了开始工作日期和开始现场施工日期，在[第8条 工期和进度]中，要求承包人报送包括设计、承包人文件提交、采购、制造、检验、运达现场、施工、安装、试验的各个阶段的预期时间以及设计和施工组织方案说明的项目整体进度计划，不再过于强调设计、采购、施工某一单项进度。同时基于《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对于禁止发包人任意压缩合理工期的规定，新版合同在第2条发包人[2.1条 遵守法律]中明确发包人不得以任何理由，要求承包人在工程实施过程中违反法律、行政法规以及建设工程质量、安全、环保标准，任意压缩合理工期或者降低工程质量。
14.不再直接约定工程变更的情形和范围，而通过发包人行使变更权、接受承包人的合理化建议发出变更指示等程序要件，界定是否构成变更，对发承包双方的现场管理能力提出更高的要求。如上文中提到的合同价格调整条款，总价形式下，变更与合同价格的调整通常构成影响合同总价的两个重要因素，2011版合同[13.2变更范围]中列举了设计变更范围、采购变更范围、施工变更范围，但这样的规定实践中即因变更范围过大导致发包人难以实现控制总价的目的，又存在变更无法准确界定导致双方履约过程中发生争议，也与工程总承包采用总价形式的初衷有偏差，因此2011版合同在实际适用时，通常会在专用条款中约定排除通用条款对于变更范围的约定，另行在专用条款中约定仅发包人提出的影响工程规模、功能、标准的变更才构成影响合同价格的变更。新版合同[第13条 变更与调整]删除了关于变更范围的条款，明确变更指示应经发包人同意并由工程师发出，未经许可，承包人不得擅自对工程进行变更，承包人提出合理化建议的，应当经过发包人审查批准并由工程师发出变更指示。也即在新版合同下，不再列举和强调变更的情形和范围，更看重变更的程序要件，也提示发承包双方在适用新版合同履约时，更应当重视书面变更指令的发出，承包商应有针对性的加强并提升适应新版合同要求的变更管理能力，项目上配置专岗负责变更和索赔工作，结合合同约定及发包人要求、履约过程中发包人的指令等，及时确认变更程序，对于发包人不确认构成变更的，应及时收集资料和证据，转为索赔程序处理。
15.进度款支付中，要求人工费单独申请并按月支付，为农民工足额按时获得工资提供保障。2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》规定：“农民工有按时足额获得工资的权利”、“人工费用拨付周期不得超过1个月”，对此，新版合同[14.3.1工程进度付款申请]从约定角度完善了发承包双方之间对于人工费的支付周期、申请和审批流程等，将行政法规的规定转化为双方当事人的约定，当事人可在专用条款中进一步细化约定并明确相应违约责任，这对于解决困扰建筑业多年的拖欠农民工工资问题，将起到积极、有效的作用。同时，承包商也应结合新版合同的此项约定，相应在分包合同中进行规范，有效解决农民工工资拖欠问题，积极保护农民工利益。
16.理顺了竣工验收相关条款的顺序，细化竣工试验、竣工验收条件、程序和退场要求。国家合同示范文本的条款通常沿着工程建设的生命周期时间线进行排序，在工程进入到完工和竣工阶段，一般按照“竣工试验→竣工验收→工程接收→竣工后试验”执行，在竣工验收合格之日起开始起算缺陷责任期和工程质量保修期，2011版合同中的条款顺序为“[第8条 竣工试验]→[第9条 工程接收]→[第10条 竣工后试验]→[第11条 质量保修责任]→[第12条 竣工验收]”，在一定程度上打乱了工程建设验收阶段的次序，容易引起市场主体的误解，新版合同理顺了工程验收阶段的条款顺序，并增加了[10.5 竣工退场]的约定，要求承包人按约撤离人员、设备、剩余材料、遗留物品，进行地表还原并负担相应费用，保障发包人接收使用工程的权利。这里要特别提醒的是新版合同通过竣工验收和退场环节的约定更加强调了建筑活动对生态环境保护，这也与十九大报告提出的“坚持人与自然和谐共生。必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念，坚持节约资源和保护环境的基本国策”和《民法典》“避免浪费资源、污染环境和破坏生态”的基本原则相符合。
17.明确承包人有权采用质量保证担保的形式提供质保金且不得同时要求提供履约担保和质保金，厘清了工程保修责任和缺陷责任，细化了缺陷责任期内的缺陷调查、缺陷责任承担、缺陷修复程序等，有利于发承包双方解决工程质量缺陷争议。为了释放建筑业沉淀资金为企业减负、激发建筑市场活力，国家多次发文清理建筑业各类保证金，推行保函等担保手段替代现金。《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）第四条“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金。”《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）第六条“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。”《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）第五条规定：“推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。”在此背景下，新版合同[14.6 质量保证金]明确在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时要求承包人提供质量保证金，同时强调除非合同另有约定，质保金原则上采用工程质量担保的方式提交，且不论承包人以何种方式提供质量保证金，累计金额均不得高于工程价款结算总额的3%。此外，考虑实践中较容易混淆缺陷责任期和质量保修期的概念，新版合同[11.1 工程保修的原则]中明确约定“缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务”，并在[11.2缺陷责任期]中，约定了缺陷责任原因的调查、缺陷责任期内的违约责任主体和修复费用承担、发包人的缺陷通知义务、缺陷修复及未能修复的处理方案，为发承包双方解决缺陷责任争议提供有益指引和借鉴。
18.不可抗力的停工损失改为双方合理分担。在当下新冠肺炎疫情的持续影响下，不可抗力条款愈来愈多的受到市场主体的关注。回顾2020年初新冠疫情不可抗力引发的索赔，其中争议较大的在于承包人的停工损失如何分担，2011版合同[17.2 不可抗力的后果]虽然约定为承包人承担，实际履行中发生较大的争议，尤其是人工工资费用部分，如由承包人自行承担，则与各地方政策文件规定要求建设单位给予相应补偿的规定存在差异，也不利于社会稳定。《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》强调发承包双方应“合理分担风险”，对此，新版合同中[17.4不可抗力后果的承担]约定“由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的现场必要的工人工资由发包人承担”，在不可抗力发生时更好地保障农民工权利，同时引导发承包双方共同抵御不可抗力的风险。
19.增加设计责任险、货物保险等，通过保险手段增强项目抗风险能力。工程总承包模式相对传统施工总承包模式，承包商承担更大的风险，除了发承包双方的合同风险分配、承包商加强项目管理等降低风险外，毫无疑问购买相应保险是一项非常有效有益的抗风险措施，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条第三款规定：“鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”2011版合同在[第15条 保险]中仅提到了工程一切险和第三方责任险的投保要求，但是在工程总承包模式下，项目还面临设计、设备运输供应的风险，新版合同[第18条 保险]增加约定了设计责任险、货物保险，并完善了法律法规强制要求的工伤和意外伤害保险，并细化了保险期间、保险凭证、未按约定投保的补救措施等，倡导发承包双方通过保险手段增强抗风险能力。
20.引入FIDIC争议评审机制，多元化解决争议，降低争议解决成本。基于国内法律对争议解决方式的规定和发承包双方解决争议的习惯，2011版合同在双方不能调解的情况下，主要是采取诉讼或仲裁方式解决争议，但诉讼或仲裁一定程度上也增加了当事人解决争议的时间成本和经济成本，且随着国内企业从事海外项目，越来越感觉到当发生争议事项时，选择有专业知识和能力的第三方进行调解、协商、商定解决争议往往更高效成本更低。新版合同中在传统的仲裁或法院诉讼的争议解决方式下，借鉴FIDIC国际惯例引入了争议评审机制，在[20.3 争议评审]中约定了争议评审小组的确定、争议评审的程序、争议评审员的报酬分担、争议小组的决定、争议小组决定对合同当事人的约束力等。争议评审机制作为FIDIC合同条件中广泛推行的争议解决机制，已在国内2013和2017版施工总承包合同示范文本中引入并实施，通过工程总承包合同示范文本再次完善细化争议评审制度，未来也可以为工程总承包市场主体高效率解决工程履约争议提供有效补充，提高国内企业走出国门从事国际工程的竞争能力和风险管理能力。
作者单位：上海市建纬律师事务所
