第A03版:建筑法苑

建设工程造价改革的法律观察与思考

□黄强光

工程造价改革的背景

纵观工程造价管理整个发展历程,大体可将其分为三个阶段:1985年以前,政府定价在计划经济体制下发挥了很大作用;自1985年实行价格双轨制后,出现与过渡时期相适应的“统一量、指导价、竞争费”的工程造价管理模式;2003年我国推出工程量清单计价制度,并逐渐发展成为一种主流的计价模式。现阶段,在我国工程造价领域,定额和清单两种计价模式并存,随着社会经济和管理科学迅速发展的冲击,工程造价管理体系已不能完全适应市场发展需要,改革还需进一步深化。

2020年7月24日,住建部办公厅印发《关于印发工程造价改革工作方案的通知》(建办标〔2020〕38)号,对北京、浙江、湖北、广东、广西有条件的国有资金投资的房屋建筑、市政公用工程项目进行工程造价改革试点。关于改革的原因主要有:一是要跟国际惯例接轨,强化中国在国际工程竞争中的竞争力。住建部强调统一计量规则,统一计价规范,要跟国际惯例接轨。那么这种方式的目的,就是为了强化与国际管理接轨,强化中国在国际工程竞争中的竞争力。跟国际惯例接轨后,我们跟国际上的建设项目业主、设计院、咨询单位,用的都是一套规则、一套语言。当然我们就能够迅速地融入国际、迅速地融入当地,实现本土化,我们的竞争力就会提高。二是现行定额体系存在重大缺陷。定额体系本质上是基于行业平均生产水平制定,现行定额体系定价要素覆盖面不完全,未能反映真实的市场情况,且发布时间严重滞后,适时进行改革是必然趋势。

工程造价改革的核心内容

《工程造价改革工作方案》提出:坚持市场在资源配置中起决定性作用,正确处理政府与市场的关系,通过改进工程计量和计价规则、完善工程计价依据发布机制、加强工程造价数据积累、强化建设单位造价管控责任、严格施工合同履约管理等措施,推行清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价的工程计价方式,进一步完善工程造价市场形成机制。

1.修订工程计量、计价规范:修订工程量计算规范,统一工程项目划分、特征描述、计量规则和计算口径;修订工程量清单计价规范,统一工程费用组成和计价规则。

2.完善工程计价依据发布机制:优化概算定额、估算指标编制发布和动态管理,取消最高投标限价按定额计价的规定;逐步停止发布预算定额。

3.加强工程造价数据积累:加快建立国有资金投资的工程造价数据库;加快推进工程总承包和全过程工程咨询。

4.强化建设单位造价管控责任:引导建设单位根据工程造价数据库、造价指标指数和市场价格信息等,编制和确定最高投标限价。

5.严格施工合同履约管理:加强工程施工合同履约和价款支付监管;全面推行施工过程价款结算和支付。

通俗来讲,工程造价改革的核心内容可以归纳为三句话:不再发布预算定额;编制招标控制价不再依靠预算定额;最低价中标。

工程造价改革面临的挑战

造价、质量、进度是工程建设管理的三大核心要素。三者之间,造价据首。工程造价改革面临不少挑战。

1.遭遇逻辑与技术条件的困扰

方案提出:“优化概算定额、估算指标编制发布和动态管理,取消最高投标限价按定额计价的规定,逐步停止发布预算定额。”

工程造价改革的本意,是标前用定额来确定投资,国家要用初步设计的概算来审批;标后就用合同,标后不再依赖施工图预算,所以也不需要发布预算定额,用合同来确定建设单位的投资管控的责任,并强化投资管控。

问题1:概算定额是初步设计或技术设计阶段采用的定额,在预算定额基础上加以综合而成,编制概算定额,需要以预算定额为基础。如果不再编制、发布预算定额,如何能够编制、“优化”概算定额和估算指标?

问题2:概算定额通常使用更大的单位来表示,其定额水平比预算定额低。如果取消最高投标限价按定额计价的规定,最高投标限价以什么为计价依据?以概算定额为计价依据可靠吗?

2.市场环境复杂

方案提出:“推行清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价的工程计价方式,进一步完善工程造价市场形成机制。”

推行清单计量,首要条件就是施工图纸、工程量清单在招标之前已经确定。而由于众所周知的原因,我国国有投资的工程项目属于违法的“三边工程”(边勘测、边设计、边施工)比比皆是。值得注意的是,住建部发文力推的EPC工程承包模式,允许业主单位在完成初步设计、甚至方案设计后就进行招标,在某种意义上来说就是合法的“三边工程”。两者在招标之前均无法确定施工图纸和工程量清单。

问题1:若施工图纸、工程量清单在招标之前尚未确定,如何能够推行清单计量?

问题2:市场询价,需要具备询价、比对的能力和条件。国有投资项目的业主单位的工程造价业务水平普遍不高,如果没有预算定额作为参考,询价工作的质量可靠吗?如果委托工程造价咨询企业代为询价,在现有市场环境下(围标、串标、工程造价咨询企业背信弃义),委托询价的后果可承受吗?

3.可能遭遇恶意低价中标

《建设工程质量管理条例》第十条规定:“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。”为了确保工程质量,低于成本的价格竞标不被允许。但不难判断,“推行清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价”就意味着最低价中标。

概算定额是初步设计或技术设计阶段采用的定额,其定额水平比预算定额低。因此,以概算定额为基础的“竞争定价”既不真实,也难以抑制先恶意低价中标然后高价索赔的套路。

《招标投标法实施条例》第五十八条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发〔2016〕49号)要求:“转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金,推行银行保函制度,建筑业企业可以银行保函方式缴纳。”

从司法实践的情况来看,不高的法定履约保证金+保证金缴纳方式的转变+复杂的民事诉讼程序,已经成为先恶意低价中标然后高价索赔的温床。

4.市场主体有困惑

方案提出:“搭建市场价格信息发布平台,统一信息发布标准和规则,鼓励企事业单位通过信息平台发布各自的人工、材料、机械台班市场价格信息,供市场主体选择。加强市场价格信息发布行为监管,严格信息发布单位主体责任。”

问题1:发布自己的人工、材料、机械台班市场价格信息,在一定程度上来讲具有披露自身商业秘密的性质,企业愿意吗?

问题2:“加强市场价格信息发布行为监管,严格信息发布单位主体责任”,让人疑惑。从法律角度而言,发布单位发布的市场价格信息,属于要约邀请,“严格信息发布单位主体责任”是否意味着市场价格信息已被认定为属于要约而不得调整?若蕴含这样的政策意图,哪一个企业愿意冒这样的法律风险?

5.履约管理困难加大

方案提出:“优化概算定额、估算指标编制发布和动态管理,取消最高投标限价按定额计价的规定,逐步停止发布预算定额。”……“加强工程施工合同履约和价款支付监管,引导发承包双方严格按照合同约定开展工程款支付和结算。”

在工程建设实践中,因为工程设计变更等诸多原因导致工程量增减、需要通过工程签证/索赔等方式对工程造价进行调整的情况,不在少数。另一方面,施工合同的相关约定也不可能穷尽将来可能出现的新情况。

《民法典》第五百一十条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十一条规定:“当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定: ……(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行。……”

如上所述,概算定额是初步设计或技术设计阶段采用的定额,其定额水平比预算定额低,加之任何定额都具有滞后性,设计阶段采用的定额也难以反映工程建设过程中的市场价格信息;另一方面,施工合同的相关约定也不可能穷尽将来可能出现的新情况,问题显然易见:如果不再编制、发布预算定额,以什么为解决工程签证/索赔争议的依据?

6.民事诉讼利益博弈加剧

如上所述,工程造价改革由于受限于所处的时空环境与自身的不足,以工程造价为争议焦点的民事诉讼利益博弈将会加剧。

工程造价改革的思考

1.现行定额体系确实存在重大缺陷,但受限于所处的时空环境和社会条件,现阶段乃至今后相当长的时期内,停止发布预算定额并不科学,也不稳妥。

2.如果取消最高投标限价按定额计价的规定、停止发布预算定额,需要建立取而代之的新的参照体系。

3.国有资金投资的房屋建筑、市政公用工程项目,事关千家万户和纳税人的切身利益,政府加强相关工程造价管理合法合理,不能因为现行定额体系确实存在重大缺陷就全盘否定,而应在此基础上予以改良优化。

4.对现行定额体系予以改良优化,可以考虑充分发挥工程造价等相关社会中介组织的集体力量和智慧。贷款基础利率(Loan Prime Rate简称LPR)的产生与应用,已经为我们的工程造价改革提供了有益的参考范例。

2021-01-28 □黄强光 2 2 建筑时报 content_11627.html 1 3 建设工程造价改革的法律观察与思考 /enpproperty-->