一、建设工程合同纠纷案件的外延，可扩及“航道、港口疏浚合同纠纷”“船坞、码头建造合同纠纷”两类案由

一般认为，建设工程合同纠纷案件外延包括《最高人民法院民事案件案由规定》（以下简称《案由规定》）第100点项下9个四级案由对应的案件。但以法律适用、裁判规则的同源性来衡量，建设工程合同纠纷案件的外延并不限于此，还包括“航道、港口疏浚合同纠纷”（《案由规定》第215点）“船坞、码头建造合同纠纷”（《案由规定》第216点）。这两类案由虽置于“海事商事纠纷”项下，但其法律适用与一般的建设工程合同纠纷案件并无实质差别。在“再审申请人广东诺厦建设集团有限公司与被申请人广东金东海集团有限公司厦门分公司、广东金东海集团有限公司、广东宏大广航工程有限公司航道、港口疏浚合同纠纷案”（案号：（2016）最高法民再60号）中，一二审以及再审法院均无差别地、未作特别说明地援引适用了《合同法》“建设工程合同”一章以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，说明至少航道、港口疏浚合同纠纷案件与传统建设工程合同纠纷案件的法律适用是“无缝对接”的。

将“航道、港口疏浚合同纠纷”“船坞、码头建造合同纠纷”两类案由对应的案件纳入建设工程合同纠纷案件，有助于拓展建设工程合同纠纷裁判规则的研究视野，延伸建设工程合同纠纷的特殊规则。唯需特别注意的是，这两类案件程序上应当适用海商法的特别规定并由海事法院专属管辖。

二、创造性地运用诉讼费偏颇性分配来处罚逾期举证行为

建设工程合同纠纷案件，因案情复杂、证据繁琐，当事人往往习惯于“挤牙膏式”的举证，逾期举证的不利后果并未引起足够重视。如放任有意无意地“挤牙膏式”举证，必将影响裁判效率，浪费司法资源，损害司法裁判的公正性和公信力，助长“证据突袭”的诉讼投机行为。民诉法及其司法解释明确规定的逾期举证处罚措施仅限于不采纳非实质性证据、训诫、罚款、赔偿必要费用。但这些处罚措施要么缺乏震慑作用，如不采纳非实质性证据、训诫对当事人难有实质性的威慑作用，要么门槛高、可操作性不强，如罚款往往只针对情形恶劣的逾期举证行为，赔偿必要费用因费用不高、举证繁琐一般也很少采用。针对传统逾期举证处罚手段存在的短板，在“再审申请人江苏广宇建设集团有限公司与被申请人江苏汇银典当有限公司、江苏国宇高科通信技术有限公司建设工程施工合同纠纷案”（案号：（2017）最高法民再246号）、“再审申请人广州富利建筑安装工程有限公司与被申请人胡水根及二审上诉人保利（江西）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”（案号：（2017）最高法民再395号）中，三巡创造性地通过诉讼费偏颇性分配、加重逾期举证当事人的诉讼费负担，处罚逾期举证行为。

建设工程合同纠纷案件中，引入诉讼费偏颇性分配的逾期举证处罚措施具有其必要性，理由一是建设工程合同纠纷案件标的额大，诉讼费高，加重诉讼费负担处罚力度和处罚效果远超罚款；二是诉讼费属于当事人必须预交的并最终由某一方或几方当事人负担的费用，在诉讼费负担上予以倾斜，形式上并未增加额外费用，实质上却又对当事人利益有实际影响，较罚款效果好且当事人易于接受，同时对当事人按期举证也有倒逼作用；三是不用出具专门的处罚法律文书，直接在裁判文书中载明诉讼费负担结果及其简要理由，简便易行、可操作性强。

然而，《诉讼费交纳办法》第29条只是模糊规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”并未规定逾期举证的一方应当承担较重的诉讼费负担，这一处罚措施可能面临于法无据的窘境。

三、再审案件中重复起诉的认定争议问题繁复，重复起诉实际上就是程序中的实体问题

虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第247条对重复起诉的问题进行了细化规定，但司法实践中涉及重复起诉问题的并不少见。在本文研究的29个再审案例中，竟然有3个案例是涉及重复起诉认定问题的。究其原因，在于重复起诉认定并非是一个单纯的程序问题，往往掺杂着法律关系辨析、合同文本以及前诉裁判文书解释等实体问题，重复起诉实际上就是诉讼程序中的实体问题。尽管重复起诉的争议案件中解决的只是诉权问题，法院只关注原告声称的诉请及其请求权基础，至于诉请事实依据、请求权基础是否成立则在所不问，对与本次诉讼诉请直接有关的实体问题不予审查，但并不代表这类案件中不涉及实体问题的审查。

重复起诉认定的关键难点集中于前述《民诉解释》第247条第3项中后半句“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的界定，前述3个案例中的重复起诉争议问题也无一不指向这一难点问题。后诉诉讼请求与前诉裁判结果是否冲突，从表面文义表述根本不可能作出准确可信的判断，只有在对两诉的法律关系、请求权基础以及相关的文本文义进行实质辨析后方可得出有价值的结论。法律关系、请求权基础以及文本解释，这些要素往往是一个诉讼案件的核心与“灵魂”，如此，重复起诉的问题岂有简单之理？试举一例，在“再审申请人厦门市中铁源昌置业有限公司与被申请人北京清尚建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷案”（案号：（2017）最高法民再132号）中，发包人向承包人支付了344万元的定金，约定可抵充第一期工程价款，后发包人主动提出解除承包合同，前诉中承包人诉请发包人支付扣减定金后的欠付工程款516万元、支付违约金86万元，法院判决支付违约金86万元，对于欠付工程款诉请以“第二期工程款付款条件未成就”为由予以驳回，后诉发包人诉请承包人返还344万元定金。针对后诉，二审法院认为，前诉只是认定“第二期工程款付款条件未成就”，对第一期工程款以定金抵充并无异议，定金已在前诉中冲抵第一期工程款，故后诉诉请返还定金属重复起诉。三巡再审认为，结合前诉的庭审记录，并无证据证明承包人进行了工程施工，前诉认定“第二期工程款付款条件未成就”实际上是认为承包人并未实际施工、无权主张工程款，对合同解除后344万元定金并未作出处理，且前诉中承包人择一主张了违约金并未主张适用定金罚则，后诉诉请返还定金不属于重复起诉。在该案例中，看似一个简单的重复起诉问题，实际上已经涉及承包人有无进行施工的事实认定问题、前诉裁判文书中“第二期工程款付款条件未成就”的文义解释问题以及合同解除后定金性质、定金违约金关系的法律适用问题。

可见，对于重复起诉的争议问题，不能就程序论程序，只有触及相关实体问题才能有效解决争议，当然实体问题应是案件周围的而非与本案诉请直接相关事实和法律问题。

四、再审案件因程序嵌套容易出现程序冗长、案件久拖不决的弊病

再审程序属于“第三审程序”，再审案件经历的审理程序本身足够复杂，但在现行民诉法设定的程序框架内，如果以获得终局实体处理结果作为某一案件流转最终时间节点，程序嵌套的再审案件审理程序的复杂程度远超想象。这主要有两种情况。

一是嵌套了诉权争议问题的案件。关于诉权争议再审案件的审理流程，一种是一审裁定驳回起诉、二审维持原裁定，另一种是一审判决、二审裁定驳回起诉。针对前一种模式，再审也只能解决诉权争议问题，最多只能撤销二审裁定、指令一审法院继续审理，案件还需再经历又一次完整的一、二审程序；针对后一种模式，再审可撤销二审裁定直接作出判决，案件审理程序有望如正常无诉权争议的案件一样得以简化。可见，在嵌套诉权争议问题的再审案件中，决定案件审理程序繁简的源头在一审法院，如一审法院裁定驳回起诉，则案件审理程序必然繁复，反之则否。

二是嵌套了指令再审、发回重审的案件。这类案件相对于嵌套了诉权争议问题的案件，审理程序更为冗长。典型者如“再审申请人顺吉集团有限公司与被申请人余永生、一审被告吴祥江建设工程施工合同纠纷案”（案号：（2019）最高法民再115号），该案历经的审理程序包括“中院一审—高院二审—最高院指令二审法院再审—高院再审发回重审—中院重审一审—高院重审二审—三巡再审”，共计7个审理程序，案件起诉日为2009年9月，三巡再审判决作出日为2019年6月，案件耗时9年9个月。当然，该案在第一次高院二审中发回重审，则审理程序链条将增加“高院二审发回重审—中院重审一审—高院重审二审”的环节，但高院在再审中只能自行审理，不得在再审程序发回中院重审。再假设该案在三巡再审后被提起抗诉，则再增加“最高院抗诉再审”的环节，如此一来，该案在理论上最多可能历经的审理程序将多达8个！在嵌套指令再审、发回重审的再审案件中，因指令再审、发回重审属于二审法院、再审法院的“专利”，在这类案件中决定审理程序繁简的是再审法院和二审法院。

就个案而言，没有绝对的公平正义，只有相对的公平正义，程序嵌套必然增加案件的审理程序，容易出现程序空转，为审理案件而审理案件，无助于解决实际问题。为此，从法院角度而言，应完善规范指令再审、发回重审适用的有关制度，对历经一定次数审理程序的案件要严格乃至禁止适用指令再审、发回重审。更为重要的是，法院对于案件事实的查明往往是被动的，程序繁复也有当事人诉讼行为影响的因素，因此，从当事人角度而言，应当主动充分举证，防范对方当事人进行证据突袭，对庭审中法院出现的程序纰漏和事实查明遗漏给予提醒或者提出建议，尽可能地不给指令再审、发回重审留下空间。

五、对当事人处分权的推崇备至并适当兼顾公平性的说理论证

三巡充分尊重当事人民事权利和诉讼权利的处分权，以至于当事人未提出上诉的错误裁判结果也“有错不纠”。在“再审申请人广东诺厦建设集团有限公司与被申请人广东金东海集团有限公司厦门分公司、广东金东海集团有限公司、广东宏大广航工程有限公司航道、港口疏浚合同纠纷案”（案号：（2016）最高法民再60号）中，单纯从案件本身来看，实际施工人应向与其有合同关系的转包人主张工程款，作为转包人前手的总包单位无证据证明欠付工程款，无需承担付款责任，但实际施工人却认为其只与总包单位存在合同关系，坚持只向总包单位主张工程款，一审判决转包人、总包单位分别向实际施工人支付部分工程款，二审仅实际施工人提起上诉，却直接判决驳回了实际施工人的全部诉讼请求。三巡再审认为，实际施工人未提出转包人支付工程款的诉请，转包人向实际施工人支付工程款的判项判超所请、不予支持，而总包单位未提出上诉视为其对自身权利的处分，一审判决关于总包单位支付工程款的判项虽然错误也应予以维持。由此可见，三巡认为，未提出诉请的正当权利主张也不应支持、未提出上诉的错误裁判结果也应维持，秉持了当事人处分权优于案件裁判结果本身对错的立场。

需要说明的是，三巡虽对当事人处分权推崇备至，但也注意兼顾案件处理的实质公平，以处分权事由改判的同时，也注意从案件本身的事实认定、法律适用进一步说理论证。在“再审申请人江河创建集团股份有限公司与被申请人南昌阳光新地置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”（案号：（2017）最高法民再181号）中，一审法院判决发包人向承包人支付工程款，二审仅承包人提起上诉，但二审判决却迳行以付款条件未成就为由驳回了承包人的诉请。该案再审本可仅以二审判决超出当事人诉讼请求范围为由直接改判，但三巡还是在“本院认为”部分，结合案件事实、合同约定、法律规定对二审判决所涉付款条件有无成就的争议问题进行了专门说理分析，兼顾了裁判结果的实质公平。

六、发包人负债较多时加重承包人的举证说明义务

在“再审申请人江西昌泰建筑工程公司与被申请人江西省钢城工业有限公司建设工程合同纠纷案”（案号：（2018）最高法民再426号）中，发包人已对外大量负债，对于承包人起诉状中关于已付款的自认，虽承包人事后予以变更，但三巡仍然按照该自认确定已付款金额，而对于发包人出具的停窝工损失结算单，虽发包人予以认可，但因承包人未能提供签证单以及其他结算依据，三巡最终却未予认定。可见，发包人负债较多时，为保护其他大多数债权人利益，防范恶意串通，维护实质公平，三巡会主动通过“调节”举证责任分配的“阀门”，加重承包人的举证说明义务，严格把控对发包人不利事实的认定。此时，承包人不得任意撤回自认，涉及工程款结算的事项，承包人仅仅提供工程款结算结果的确认文件是不够的，还需额外对结算依据、结算金额的合理性进行举证说明。

一般认为，法官自由裁量权主要体现在法律适用的解释权上，而通过举证责任分配进而导引事实的认定，作为法官隐性行使自由裁量权的重要手段，却经常被忽视。基于公平原则、诚实信用原则以及双方举证能力强弱，举证责任分配以及证明标准在证据法规定的准线附件“上下波动”，应属常态。当事人的举证应当有的放矢，双方当事人均认可的证据并非一定是“铁证”，充分挖掘运用证据的解释和说明功能，才能确保实现举证目的。

七、原判决生效后发生的执行款项支付再审不予处理，只能通过执行程序解决

在“再审申请人顺吉集团有限公司与被申请人余永生、一审被告吴祥江建设工程施工合同纠纷案”（案号：（2019）最高法民再115号）中，发包人主张二审判决生效后被强制执行的款项应予抵扣，三巡认为“顺吉公司提交的新证据银行转账凭证，证明其被一审法院强制执行了600余万元，该问题可在执行程序中解决。”即再审不对二审判决生效后发生的执行款项支付进行处理，只能通过执行程序处理，具体而言，再审判决生效后，再审判决将取代二审判决成为执行依据，如执行款项多付的，则可通过执行回转程序主张返还款项，如执行款项未足额支付的，则可通过执行抵销申请予以扣减。

之所以如此，是因为再审程序并非新诉程序，再审只是对原判决的纠错，其裁判依据的事实只能是原判决生效前发生的事实，再审中的“新证据”只是证据“新”而非事实“新”，“新”证据证明的事实仍然是“旧”事实，对原判决生效后发生的事实只能另行救济。循此，二审判决生效后未经执行程序当事人自愿支付的款项，再审依然不应当进行处理，如按照再审判决未足额履行的，可主张抵销予以扣减，如按照再审判决多付的，则只能另行提起诉讼主张不当得利返还。

八、同一案件的再审审查裁定对再审判决并无拘束力

在少数情形下，双方当事人均申请再审且作分案处理的，前案驳回再审申请并不意味着后案必须驳回再审申请，前案驳回再审申请对后案的再审判决并无拘束力，因双方当事人的再审申请事由不尽相同，一方的再审申请事由不成立并不意味着另一方的再审申请事由也不成立。再审审查裁定，未经充分调查、辩论，属于程序性审查结论，对再审判决并无既判力拘束。在“再审申请人中国建筑集团有限公司、中国建筑股份有限公司因与被申请人昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷案”（案号：(2018)最高法民再134号）中，三巡认为“至于（2017）最高法民申2765号民事裁定一节，该裁定系针对超华公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定提出的“再审申请而作出，不影响本案处理”。再审审查裁定不影响再审审理，类似的情况还出现在驳回再审申请后因人民检察院提起抗诉再审的情形。

由此说明，在当前的案例研究和类案检索的司法实践中，出于严谨性和权威性的考量，应当主动将再审审查裁定排除在法律适用参考的范畴之外，同时，笔者也注意到，最高人民法院迄今为止发布的指导性案例中，没有一个案例是以再审审查裁定的形式呈现的。