房价下行的压力之下，11月以来，多地陆续出台房价“限跌令”。光明正大降价被“限跌”之后，开发商们又想出了新招，打骨折的“工抵房”如雨后春笋般冒出。问题是，开发商敢抵敢卖，施工方你们敢要吗？为此，我们通过走访、调研多家施工企业，搜集到了他们实实在在对“工抵房”担心的问题，从而结合了法规、最高法院的判例为其作出解答，帮助施工企业规避法律风险。

问题一，开发商把房屋当做工程款抵给施工方，但房屋上同时有银行贷款抵押，“工抵房”会不会被银行强制执行走？

答：不会。通过对最高院建设工程类判例的检索，我们举一判例来详细说明：

最高人民法院（2020）最高法民再352号这个案件中，一审、二审法院均认为建机某公司与大邑某公司选择直接用房屋抵偿建机某公司的工程款的方式与法律规定的建设工程优先受偿权行使的方式不符，建机某公司不能基于建设工程优先受偿权排除强制执行。

而最高院认为

本院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”紫杰投资公司对大邑银都公司享有的是普通借贷债权，而建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，建机工程公司工程款债权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行。

判决书读起来较为晦涩，我们帮大家翻译一下：

最高院认为，“工抵房”是用于折抵工程款的，本质上属于“工程款”，因此享受与工程款同等的“优先”待遇，而因工程款优先于抵押权，因此施工方拿到的“工抵房”不能被贷款银行强制执行。

问题二，真碰到方式把房子一屋二卖了，而且还卖给了那种不知情的第三人，该怎么处理？

答：因为施工企业在处理“工抵房”的时候，为了避税，因此不会和开发商之间办理房屋过户手续。碰到开发商一房二卖给另一个不知情的买房人，这种买房人在法律上叫做“善意第三人”，而法律会保护这种善意第三人的利益。

为了解决这个问题，核心点就是要破除所谓的“善意”，那么我们建议施工方可以采取以下几个措施：1.为“工抵房”办理预告登记。2.实际占有该房屋，例如拿到房屋钥匙、在房屋内布置简单家具等。3.在门上贴上告示或封条，表示已有人购买并占有该房屋。

问题三，施工企业与开发商签订“工抵房”的抵债协议后，抵债的房屋又被开发商其他债权人保全查封了怎么办？

答：在第一个问题中我们已经知道，“工抵房”因带有工程款的优先属性，是不能够被其他债权人强制执行的。但依据司法解释，不可以被强制执行，并不代表不可以被保全查封，因此“工抵房”在买卖过户之前是有可能被其他债权人进行保全的。如果想解除查封，打债权人申请资产保全相同的金额到法院指定帐户或者提供等值的财产作为担保让法院解封。

问题四，施工方拿到“工抵房”之后可以进行预告登记，这个预告登记和强制执行之间有什么区别？

答：我们说的预告登记是为了防止开发商把“工抵房”抵偿给施工方后，再一房二卖给其他人。预告登记是施工方和开发商之间和平协商达成抵债协议之后，防止房屋被一房二卖从而能保护自身利益的一种措施，即预告登记后一般没法再一房二卖。

而强制执行是指双方已经进入了诉讼阶段，施工方强制执行开发商的相关财产时，把属于开发商的房屋强制拍卖或变更至施工方的名下的一种司法行为。

（作者单位：北京盈科（南京）律师事务所）