建设工程合同的计价方式是结算的重要依据，根据《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）：发包人、承包人在签订合同时可选用固定总价、固定单价、可调价格合同约定工程价款。发包人出于成本可控、避免结算争议的考虑倾向于签订固定价合同，固定价合同在风险约定范围内的价格一般不予调整，有些固定价合同甚至约定合同已经考虑到材料的上涨风险，无论何种情况材料均不予调差。去年以来建材和人工价格攀升，多地住建部门地发布预警，如何处理好建材价格调差的纠纷，本文予以分析。

固定价合同可以调差的法律依据分析

1.行业规范和指导性意见等是否可以作为调差依据。国家地方的行政规定、通知以及计价标准等均作出了超过一定涨价幅度范围的材料可以调差的规定。例如住建部编写的《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第9.8.2条规定：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。”各地住建部门也有类似的规定。行政机关倡导建设工程各方调差有利于鼓励形成健康有序的建筑市场环境，但是国家地方性规定、通知、行政部门发布的调价意见、计价规范等不具有强制性，其效力低于法律和行政法规，通常也不能作为人民法院、仲裁机关裁判的直接依据。

2.情势变更原则是否可以作为调差的依据。我国《民法典》施行后将情势变更原则正式纳入立法其第五百三十三条：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”情势变更原则旨在解决建立合同后因客观情况变化导致显失公平的问题，该重大变化可能来自政策性因素、市场因素、不可抗力因素等，且这种变化是当事人订立合同时无法预见的，此时如一味要求当事人恪守契约精神，会对一方当事人造成明显不公，违背了合同订立的目的。但是施工承包人作为建筑领域的商事主体应当对建筑材料的波动具有一定的预见能力和一定的商业风险承受能力。且建筑材料的价格上涨原本属于商业风险，只有建筑材料的上涨超出了正常的商业风险才可能构成适用情势变更原则的要件。因此情势变更既有严苛的适用条件，又给了裁判者对上述概念如何理解的难题容易造成法律适用错误，在司法实践中很难激活情势变更条款。

3.基于公平原则通过裁量权调整。根据《民法典》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”在建筑市场上，签订合同时发包人处于优势地位，承包人处于相对被动地位。当合同约定的承包人承担的风险范围过高而情势变更条款又不便适用时，司法裁判机关会基于公平原则通过裁量权就材料差价予以调整，倡导当事人双方合理分担涨价风险，化解社会矛盾，推动建筑市场有序发展。比如四川、北京、安徽等地高院均有类似规定，这也是司法界主流的裁判理由。

如何判断建筑材料上涨幅度是否过大？

建设工程施工合同的材料价格是否应当调差，既要尊重当事人意思自治契约精神和诚实信用原则，又要考虑到建筑行业的健康有序发展。如过分宽松会鼓动当事人违反契约精神，不利于诚信原则的构建；如一概不许调差可能引发建筑质量问题，进而影响公共安全，损害施工人的利益。情势变更的出发点是合同订立时是条款公平的，只是客观情况发生变化导致履行中的显失公平，而公平原则的出发点是合同履行过程中出现了显失公平，订立之初也有不公平之嫌，而无论是基于情势变更原则还是基于公平性的考虑调差均需要就建筑材料上涨幅度是否过大作出判断。

1.承包人风险承受力的影响因素。一是，建筑材料占比对施工造价的影响。例如钢结构主体工程，可能钢材单价上涨幅度不大，但是用量大、整体造价成本大幅增加时对承包人明显不公的应当予以调整。有的材料单价涨幅虽然较大但不是主要材料，对施工成本影响较小，此时不宜调差。二是判断材料上涨风险范围是否合理时，裁判机关不能直接以行政部门下发的计价规范或者指导意见的幅度为衡量标准，否则会使得行政规定、意见合同化，违背了当事人的意思自治原则。三是应考虑承包模式对承包人的抗风险能力的影响。如采用EPC工程总承包等模式时，对承包人造价把控等方面提出了更高的抗风险能力要求，且平衡整体利润空间大，原则上不宜调差。此外不同的施工主体的资质、规模等对材料波动的抗风险能力也是不同的，也应纳入合同条款是否有失公平的考量因素。

2.施工周期和成本对承包人风险承受能力的影响。建筑材料上涨幅度是否过大，还应从纵向和横向对比的空间分析，对于施工周期较长的建筑合同，如在主体结构施工时水泥上涨，二次结构施工时水泥下跌，此时若整个建材的价格波动基本上是平衡了承包人利益的，则不应再调差。从建材横向变动来看，如水泥价格上涨，但是钢筋价格下跌，此时若建材的价格波动平衡了承包方的利益，则不应再调差。

3.发包人与承包人的过错因素。根据《民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”如因发包人或发包人一方的原因导致合同迟延履行，工期延后期间建材价格上涨，应当予以调差并弥补承包人的损失；如果因承包人或承包人一方的原因导致合同迟延履行，工期延后期间建材价格上涨的，应当不予调差；另外，虽然施工合同约定建筑材料不予调差，但是后续双方通过会议纪要、签证、补充协议等形式明确予以调价，则构成对合同条款的变更，应当允许调差；因建筑设计变更、发包人指令等因素导致工程量增加，对应工程量增加部分的材料应当予以调差。

（作者单位：中铁建设集团南方工程有限公司）