一、问题提出

2021年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称《工程合同案司法解释（一）》）施行。根据《工程合同案司法解释（一）》第三十七条规定，“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”是承包人享有优先受偿权的前提。但是，装饰装修工程具备什么条件才能折价或者拍卖？现有法律法规和司法解释并未具体规定，给予法官很大的自由裁量权，因而司法实践中有各种各样的裁判案例，存在诸多争议。

二、代表性裁判观点

笔者从检索的案例当中，选取3个代表性案例并归纳裁判要点如下：

（一）[(2021)粤1223民初922号]

承包人按约定完成装饰装修工程，且竣工验收合格，双方确定发包人尚欠工程款未付，根据《工程合同案司法解释（一）》第三十七条规定的，判决承包人享有优先受偿权。

（二）[(2021)皖0881民初1262号]

因承包人完成了装饰装修工程且发包人已实际使用，发包人尚欠付工程款，根据《工程合同案司法解释（一）》第三十七条规定，判决“在案涉装饰装修工程具备折价或者拍卖条件下”，承包人享有优先受偿权。

（三）[(2020)辽0112民初224号]

虽然发包人欠付工程款，但是承包人超过18个月仍未行使优先受偿权，且未能证明装饰装修工程具备单独折价或拍卖条件，不符合享有优先受偿权的前提条件，根据《工程合同案司法解释（一）》第三十七条规定，判决不支持承包人享有优先受偿权。

三、法律分析

（一）装饰装修工程依附于建筑物，应区分为已附和部分和未附和部分。

装饰装修工程所使用的物料一般都是动产，经过施工之后，有些物料与建筑物附和，成为建筑物不可分割的部分，称为装饰装修工程已附和部分，例如瓷砖；而有些物料并未与建筑物附和，则可以从建筑物中剥离、独立发挥作用，称为装饰装修工程未附和部分，例如空调。在一个装饰装修工程中，可能只有已附和部分，也可能只有未附和部分，还可能兼而有之，这是装饰装修工程的特点。

对于装饰装修工程已附和部分，我国民法典第二百二十四条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”装饰装修工程未附和部分，当然应当视为动产，承包人采购并交付至施工现场后，如没有特殊约定或规定，应当归装饰装修工程发包人所有。因此，凡是未形成附和的装饰装修物均可予以折价或者拍卖，所得价款由装饰装修工程的承包人享有优先受偿权。

而装饰装修工程已附和部分，不能单独予以折价或者拍卖，只能在整个建筑物被折价或者拍卖时，承包人有权请求优先受偿。

（二）“具备折价或拍卖条件”应在审判时予以考量，并作为判决优先受偿权的前提予以论述。

《工程合同案司法解释（一）》第三十七条规定，“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”是承包人享有优先受偿权的前提。据此，法院判决承包人享有优先受偿权，应考虑前提是否成就，即装饰装修工程是否具备折价或者拍卖条件。因此，笔者认为：

1.(2021)粤1223民初922号的判决未论述“装饰装修工程具备折价或拍卖条件”，判决明显不符合《工程合同案司法解释（一）》第三十七条规定。

2.(2020)辽0112民初224号将“装饰装修工程具备折价或拍卖条件”作为判决优先受偿权的前提条件，比较符合《工程合同案司法解释（一）》第三十七条规定。

3.(2021)皖0881民初1262号判决未论述装饰装修工程是否具备折价或拍卖条件，而判决“在案涉装饰装修工程具备折价或者拍卖条件下”，承包人享有优先受偿权。该判决既未起到定纷止争的效果，也不符合《工程合同案司法解释（一）》第三十七条规定。

四、具备折价或拍卖条件的举证维度

（一）消极条件即装饰装修工程所依附的建筑物性质并非不宜折价、拍卖，主要包括三种情况。

《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

根据前述法律规定，发包人欠付承包人工程款，经催告仍逾期不付的，承包人可主张就工程折价或拍卖价款优先受偿权，除工程的性质不宜折价、拍卖外。结合《工程合同案司法解释（一）》第三十七条规定，笔者认为司法裁判首先应该论述装饰装修工程所依附的建筑物性质是否不宜折价、拍卖。所谓不宜折价、拍卖，包括以下情况：

1.违章建筑。

违章建筑在我国法律层面，尚无明确定义。所谓违章建筑，是指违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定所建造的各种建筑物及构筑物。参考广东省住房和城乡建设厅《关于吸取东莞市高埗镇“4·12”事故教训立即开展在建工程施工安全隐患排查整治、严厉查处违法违章建筑专项行动的紧急通知》（粤建质函〔2018〕835号），违章建筑具体应为无建设用地规划许可证、无建设工程规划许可证、无建设工程施工许可证而建造的建筑。

因违章建筑不能登记为发包人的合法财产，不能上市流通乃至变现，即使处分也不发生物权效力，因此无法通过折价或拍卖实现转让，承包人当然不能就此享有优先受偿权。

2.社会公益性工程。

不宜折价、拍卖的建设工程，主要指建设工程不适合以折价、拍卖的规则进行转让。

《中华人民共和国民法典》第二编物权编第七百九十九条规定，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押。举轻以明重，这些公益设施如果属于建设工程，当然也不能转让，当然不宜折价、拍卖用于偿还建设工程价款。

社会公共道路、公园、广场等社会公益性工程，以及非营利学校的教育设施、非营利医疗机构的医疗设施，涉及广泛的社会公共利益，也不宜折价、拍卖。否则，将会损害政府的公信力，甚至扰乱社会经济秩序、破坏社会稳定。

3.质量不合格且无法修复的建设工程。

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第二款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（1）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（2）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”

根据前述法律规定，质量不合格的建设工程，如经修复为质量合格，承包人仍可以请求支付工程价款，符合法定条件时，承包人享有工程价款优先受偿权；如无法修复，则没有利用价值，承包人没有请求支付工程价款的权利，当然也无权享有工程价款优先受偿权。

（二）积极条件包括增加了建筑物价值，个别情况下还包括发包人是建筑物所有权人。

1.装饰装修工程所依附的建筑物增加了价值。

装饰装修工程价款的优先受偿权仅限于因装饰装修而使该建筑物增加的价值范围。

装饰装修工程为建筑物增加的价值，随时间的流逝而逐渐减少，不一定等于装饰装修工程价款。如[(2021)浙0902执异3号]案例，长鸿公司享有优先受偿权的装饰装修工程价款为529749.14元，长鸿公司申请强制执行后，执行法院在另案执行中对装饰装修价值的评估仅为81900元。因此，司法裁判还应论述承包人是否为装饰装修工程采购了材料、工具和设备，使用了工人，且形成有效的结算文件或评估（鉴定）意见固定装饰装修工程价款，并作为装饰装修工程为建筑物增加价值的判断依据。

2.对于已附和于建筑物的装饰装修工程，因为该工程必须与建筑物作为一个整体进行折价或拍卖，因此，司法裁判应审查装饰装修工程发包人是否建筑物所有权人。

（1）如果装饰装修工程发包人是建筑物所有权人，则可判决承包人享有优先受偿权，承包人可凭判决书申请对建筑物进行折价或拍卖，从而实现工程款债权。

（2）如果装饰装修工程发包人不是建筑物所有权人，理论上，承包人可在其他人折价或拍卖建筑物时参与分配，并就装饰装修工程为建筑物增加的价值获得优先受偿，如[(2021)浙0902执异3号]案例。但是应否该判决承包人享有优先受偿权？

如果不判，且发生了其他人折价或拍卖建筑物的案件，那么装饰装修工程为建筑物增加的价值将被建筑物所有权人获得，即不当得利；当然，由于装饰装修工程为建筑物增加的价值会随着时间流逝而减少，在装饰装修工程为建筑物增加的价值尚存时，其他人折价或拍卖建筑物的案件也有可能不会发生，即发包人也有可能不会因此而不当得利。

如果判了，那么承包人在行使优先权时，将存在以下不确定情况：一是当其他人折价或拍卖建筑物的案件发生时，装饰装修工程为建筑物增加的价值有可能被评估为零，承包人无法行使优先受偿权；二是在装饰装修工程为建筑物增加的价值尚存时，其他人折价或拍卖建筑物的案件不一定发生，优先受偿权没有实现的机会。

总而言之，在具备消极条件和其他积极条件时，对于已附和于建筑物的装饰装修工程，当发包人不是建筑物的所有权人时，则装饰装修工程不必然会发生折价或拍卖情况，即不必然产生装修装饰工程折价或拍卖的条件，因此不应判决承包人享有优先受偿权；当发包人是建筑物的所有权人时，承包人可请求将装饰装修工程及其所依附的建筑物一并折价或拍卖，因此装饰装修工程具备折价或拍卖条件，应判决承包人享有优先受偿权。

（三）承包人应针对司法裁判论述的条件，准确把握举证维度。

《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民诉法》）第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据前述法律规定，承包人主张享有优先受偿权，应举证证明其承包施工的装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，否则应承担不利后果。因此，承包人应该注意针对裁判论述的条件把握举证维度，在日常施工管理中固定证据。

五、结论意见

综上所述，装饰装修工程具备折价或拍卖的条件包括：

（一）消极条件——装饰装修工程所依附的建筑物性质并非不宜折价或拍卖，包括违章建筑、社会公益性工程、质量不合格且无法修复的建设工程。

（二）积极条件——装饰装修工程为所依附的建筑物增加了价值。对于已附和于建筑物的装修装饰工程，发包人还应该是建筑物的所有权人。

作者单位：北京炜衡（海南）律师事务所