在我国现行法律法规中，并没有专家证人或专家辅助人这两个术语，最早类似于专家辅助人的说法是“具有专门知识的人”，即最高人民法院2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”最早出现对专家辅助人一词的权威解释是在最高法院民事审判庭所编写《民事诉讼证据司法解释的理解与运用》一书中：“专家辅助人是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的聘请并经法院准许，出庭辅助当事人对诉争的案件事实多涉及的专门性问题进行说明或发表意见和评论的人。”
尽管最高法院将“具有专门知识的人”定位为专家辅助人而非专家证人，但是学界对其定位和称谓一直存在争议。此外，我国专家辅助人的诉讼地位如何、其发表的意见法律性质如何、参与诉讼或仲裁的阶段及方式如何、如何确定专家辅助人的专家资格等诸多问题，由于法律法规规定的缺失，法学理论界对此也未作深入探讨，导致司法实践中对专家证人与专家辅助人的认识模糊，处理方式不一。因此，为了使专家辅助人这一制度能够在诉讼或仲裁实务发挥其应有的作用，有必要对这些问题进行进一步的讨论。
一、英美法系与大陆法系的专家证人与专家辅助人制度的比较
1.英美法系的专家证人制度。专家证人制度是英美法系较为成熟的诉讼制度之一。所谓专家证人，实际是证人的一种特殊形式，主要是为了凭借其自身解决案件中的专业问题，帮助当事人提高诉讼能力。（1）资格方面，采用宽松的要求，无论是否取得专业学历、职称、从业证书，只要能通过自身的专业知识解决诉讼中的专业性问题即可被认定为专家；（2）选任方面，采用当事人自由选任为主，法院依职权聘任为辅；（3）诉讼地位方面，具有独立的诉讼地位，是证人的一种特殊形式，其所发表的言论与证人证言的效力相同，只不过不适用普通证人证言的一般规则，而拥有一套独特的采信规则。
2.大陆法系的专家辅助人制度。专家辅助人制度产生的基础是职权主义模式对当事人主义模式的吸收和融合。因此，只能产生于大陆法系国家，是大陆法系鉴定制度的一种有效补充，与英美法系的专家证人不同。在意大利民事诉讼法中将其称为“技术顾问”，在日本民事诉讼法中，专家辅助人的身份被视为是诉讼辅助人，其认为“有专门知识的人”在诉讼中的地位仅仅是辅助当事人进行诉讼，其发表的意见不是证据，不具备证据能力。诉讼辅助人是指“随同当事人或诉讼代理人在期日中一起出庭，并对当事人和诉讼代理人陈述予以补充的人员”，也称诉讼辅佐人。
二、我国专家辅助人制度产生的背景
无论英美法系的专家证人制度，还是大陆法系的专家辅助人制度，其产生的根源、背景和目的都是谋求和依靠第三方专业人士对鉴定意见的审查来提高案件审判质量。
同样，我国专家辅助人制度是司法鉴定意见在诉讼地位中的重要性与现实中的不可靠性矛盾的必然结果。一方面，司法鉴定意见是对诉讼中的专门性问题的答疑解惑，在诉讼证据中占据重要核心地位，甚至直接影响裁判结果，故被称之为“证据之王”；另一方面，鉴定意见的准确性与可靠性却并没有对得起“证据之王”的美誉，表现在鉴定人员专业性并不像大家想象的那么强、错误鉴定、利益鉴定、重新鉴定等问题的不断发生，导致案件错误的裁决，从而引发鉴定意见在当事人、法官、仲裁员心目中大打折扣，甚至造成当事人投诉、上访、闹事，破坏了鉴定机构的社会形象。在这种情形下，寻找对抗鉴定意见的制度，即专家证人或专家辅助人制度就应运而生。立法者们意图通过这些“具有专门知识的人”填补鉴定人制度的缺漏，实践中没有专家证人或专家辅助人出庭，将会对鉴定意见无法形成专业的质证、辩论和对抗。
对专家辅助人资格认定、称谓定位、诉讼地位、意见定性、参与方式的争议与建议
1.专家辅助人资格的认定。英美法系倾向于从广义上理解专家的含义，即不一定需要专业的教育背景亦或持有相关的专业资格证书，在实践经验中获得特别或专有知识、能够以自身专业知识对法院作出审判有帮助的人就被视为专家。 而大陆法系采用资格上的严格限制主义，强调专家除了要有专业知识还必须接受过专业教育或获得过相关的专业资格证书。
什么是专家？对这一问题没有标准答案。传统语义上的专家应当是学术权威，但学术权威是以职称学历来评价， 还是以研究成果数量来考评。如何认定是某一特定领域的专家？“让鱼类专家去鉴定老虎脚印真伪事件的发生并不奇怪”。 认定作为专家辅助人的法定程序是什么？既然法庭有权同意聘请专家辅助人，资质的考评就要有标准。专家辅助人的资质审查应当是由法庭审查决定，还是通过庭审质证程序来决定。现在许多法庭许可的专家辅助人，首先要出示鉴定人证书或者是相关的执业证书，如医师证、造价师证、工程师证等。实践中当事人为了确保专家辅助人适格，往往多选择名气较大的教授、鉴定人等。
2.专家辅助人的称谓定位。事实上，我国的专家辅助人承担了两个角色：一是就专门性问题接受询问的专业人员，这实质上是鉴定人的补充。他们出庭接受询问，也与鉴定人出庭接受质证类似，这一点更符合证人的特点； 二是辅助当事人或诉讼代理人进行质证和辩论，通过自己的专业能力发现鉴定意见中的专业问题，并予以反驳，这一点更符合辅助人的角色。按照我国《民事诉讼法》规定所体现的旨意，“有专门知识的人”分为两种类型，即发挥第一种作用的“专家辅助人”和发生第二种作用的“专家证人”。前者的证明对象是鉴定人提供的鉴定意见在证明某一专业性待证事实时是否存在瑕疵以及存在何种瑕疵，而后者的证明对象则是将某一专业问题作为待证事实。这两种类型架构下“有专门知识的人”在出庭方式、权利义务、证明方式、证据效力等方面存在明显不同。所以，学界有的将专家辅助人定位为专家证人，有的定位为诉讼辅佐人或专家辅助人，有的按发挥作用不同将专家辅助人的地位一分为二，即：对于只出庭说明情况接受询问的专业人员称之为专家证人；对于代表一方当事人发表意见参与质证的人称之为专家辅助人。
3.专家辅助人的诉讼地位。所谓诉讼地位，是参与诉讼的各方在诉讼法律关系中所处的位置。我国民事诉讼理论将参与诉讼的主体分为人民法院、人民检察院、诉讼参与人和其他诉讼参与人，其中诉讼参与人包含当事人和诉讼代理人，其他诉讼参与人包括证人、鉴定人、翻译人员和勘验人员。相应的，法庭上的座席安排有原告席、被告席、诉讼代理人席、证人席、旁听席。地位决定座位，诉讼地位决定法庭上的席位安排，也决定发表意见的属性和作用。目前，法律法规没有对专家辅助人在民事诉讼中的诉讼地位作出明确规定，导致了理论界和司法实践中出现各种冲突与矛盾。实践中出现如下不同情形：（1）视为代理人或律师特聘的专业辅助助理，认为专家辅助人的发言属于质证或辩论，规定只有进入质证或法庭辩论时才可以发言。（2）视为当事人申请出庭的证人，在开庭时回避，只有涉及到相关问题时才出庭，用以证明某些专业问题的答案。（3）视为鉴定人，不能发问只能回答。
由于法律没有明确说明专业人士的法律身份是诉讼参与人中的哪一类，身份不明导致参与诉讼的权利义务不明确。 笔者认为，从在庭审中进行陈述、质证和辩论以及当事人单方申请和聘请的角度来看，将其视为律师或当事人的专业辅助人，倒比较符合其特点。
4.专家辅助人的参与方式。关于专家辅助人参与诉讼的方式，法律仅规定可由当事人申请并经过法院同意。至于当事人申请的时间、申请的方式以及专家辅助人在庭审程序的参与实践和阶段等都没有明确规定。专家辅助人参诉方式以及程序的不完善，必然会降低该制度的效果。
专家辅助人的作用应当包括：就专业问题进行解答，即就案件中涉及到的专业问题，依据专家辅助人的学识和经验， 回答法官或仲裁员及当事人的提问；就专业问题展开辩论，即让各方专家辅助人同时出庭，就冲突的问题各自提出支持自己的理由和依据或者反驳对方意见理由和依据；就鉴定意见进行质证，即通过聘请专家辅助人参与质证，发现鉴定过程中存在的错误，以达到推翻鉴定结论或申请重新鉴定的目的。
综上笔者认为，只要当事人或代理律师认为案涉问题具有专业性，需要专门知识的人辅助，就可以申请专家辅助人出庭。其职能或作用相当于代理人辅助人或证人，其参与阶段源自当事人授权。该申请可以在庭审的过程中随时提出，法律不应该有所限制。为了方便专家辅助人全程聆听法庭审判并与委托人交流，法庭无需特别设置席位，可以与委托人及诉讼代理人共同列席。
5.专家辅助人意见的定性和采信。从我国主流观点对专家辅助人的定位来看，专家辅助人不是证人，专家辅助人所陈述的意见则不属于证人证言；从我国法学理论与实践认可的鉴定意见形式来看，专家辅助人所陈述的意见也不能属于鉴定意见。专家辅助人既非鉴定人，亦非证人，其所做出的陈述自然不是鉴定意见、证人证言，也未被《民事诉讼法》纳入法定证据的种类之中。如果将专家辅助人视为律师或当事人的专业辅助人，其发表的言论只能是当事人陈述、质证或辩论意见。2015 年最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”
各地法院以及仲裁机构对专家辅助人制度的适用把握不一， 对专家辅助人的意见如何采信缺乏依据，特别是当事人自行委托第三方的分析意见与鉴定机构分析意见不一致时，如何判断相关内容的准确性更是缺乏专业判断以及缺乏判断的程序和依据。如果将专家辅助人视为律师或当事人的专业辅助人。如此一来，其发表的言论只能是辩论意见，对待证事实的判断并不像鉴定意见那样具备证据的证明力。 鉴定意见属于法定证据，而专家辅助人仅仅是当事人陈述，那么两者的地位则显而易见。正如某位学者所言，“一方当事人聘请的鉴定人所作的鉴定结论是证据，而另一方当事人聘请的诉讼辅助人发表的看法则是不能作为证据的意见，以意见对抗证据，如同用长矛对步枪，不需开战就可分出高低输赢”。
另有不少学者认为，专家辅助人作证在性质上应为意见证据的一种。从法理上讲，将专家辅助人的意见“视为当事人的陈述”这一观点规定存在不妥之处，因为在现有法定证据种类中已经有“当事人的陈述”，而“当事人的陈述”这一证据主要涉及的是对案件具体事实的表述，涉及具体的时间、人物、行为、事件、环境等，并且，当事人一般亲身经历了事实发生的部分过程或全部过程，故这种证据属于表述性或描述性证据；而专家辅助人所提供的专业意见系利用专业知识、经验、技能等对专业问题进行证明，故其提供的专业意见，涉及抽象性事实而不涉及具体事实，这种证据属于意见证据，在性质上与鉴定人提供的鉴定意见并无不同。
笔者认为，对于专家辅助人的意见，无论性质上是什么，法官或仲裁员不论是否采信，都应当在判决书或裁决书中说明理由，尤其是不予采信意见不能简单的以“不予采信”而一言带过。
作者单位：上海至合律师事务所
