中国城市化自2002年住房商品化改革迄今已渐入存量更新时代。目前，城市更新正处在“冰火两重天”的奇观：一方面城市更新的业务如火如荼，另一方面城市更新的政策与立法却是摸着石头过河。鉴于此，笔者根据自身律师执业的经历与观察，希望在归纳城市化建设的简史与趋势以及城市更新产业政策特点的基础上，归纳出城市更新所面临的主要法律风险，并为地方政府和开发商提出相应的原则性意见和建议。

一、城市更新的时代背景

1.城市化建设的历史成绩与成因。

我国用从2002年住房商品化改革迄今20年的时间走完英国200年和美国100年的城市化历程，极大改善全体国民的生产生活环境。我国城市化成绩斐然的主要原因有二：

其一，制度方面的市场化改革，尤其是在行政执法和司法实践中，长期默许挂靠、转包和层层分包等外部交易方式的存在。产权清晰和分工分明的外部交易方式极大地调动了包括农民工在内的各类市场主体的积极性，迅速促进了建筑业的繁荣。

其二，劳动力方面的充足与廉价，尤其是上亿的农民工的牺牲与付出。上亿农民工不但承受着高危的就业环境，还承受着“月领生活费、年末才结清”的海量垫资甚至逃薪风险，迅速为建筑施工和开发行业提供巨额的原始资本积累（需要特别强调的，是为城市化作出最大垫资量的不是承包商，也不是开发商或投资商，而是产业链上没有任何话语权的农民工群体）。

2.建筑施工与开发行业的路径与趋势。

在短短20年城市化进程中，建筑施工与开发行业大致经历“前10年的快速上扬，后10年的动荡调整”两个阶段。其中，2002年至2011年大拆大建，建筑施工与开发行业成为国民经济支柱产业，且市场尤其是房地产开发市场以民营的承包商和开发商为准。2012年至2022年遭遇剧烈动荡且行业集中度明显增强：2012年至2019年，形成民营承包商被弱化甚至被淘汰而国有承包商主导总包市场的格局，自2020年迄今又迎来民营开发商的淘汰潮。

笔者对建筑施工与开发行业趋势的预测如下：

其一，无论是施工行业盛行的挂靠和转包等外部交易方式还是开发端的违规拿地、建设和销售都将被进一步被打压，势必降低整个产业链的交易效率而推高其交易的制度性成本。

其二，劳动力绝对下降（即总人口下降）和相对不足（即愿意从事建筑施工的劳动力下降）势必推高建筑业的用工成本高。

其三，行业集中度将进一步强化，且将遵循着“民营承包商->民营开发商->国有承包商->国有开发商->地方政府”路径进行淘汰与调整，最终迫使国民经济转型升级。其中，到2025年左右，将形成国有承包商和国有开发商全面主导建筑施工与开发市场的格局且进入国有承包商的淘汰期。

二、城市更新的产业政策特点

根据现有城市更新的中央政策文件精神，城市更新与增量时代的房地产开发相比存在至少如下产业政策特点：

1.收益低。

由于强调公益性原则，新建可售房屋面积被严格控制（“四控三保留”原则），投资收益低。

2.成本高。

囿于改造区域为补偿对象密集的老旧小区、老旧厂区、老旧街区和城中村（以下简称“三区一村”）且要求就地就近安置，这意味着拆迁安置成本高。“三区一村改造涉及的建设内容多且标准高，既有燃气、电力、排水、供热甚至防洪排涝等配套基础设施，还有养老、托育、停车、便民和充电桩等公共空间优化升级；既要满足一般生产生活需要和最新环保（如建筑节能）等政策要求，还要确保符合历史文化传承要求，这些内容和要求势必推高建安成本。

3.生命周期长。

与增量时代的房地产开发短平快相比，存量时代的城市更新的立项、建设和运营的周期则更长：由于强调公众参与的“共治共享”原则（如启动拆建和成套改造的人数与专用面积均不低于95%，建成后的就近就地安置要求），立项和拆迁安置将面临更为激烈和漫长的博弈，缔约周期更长；由于改造内容庞杂且标准高，建设周期更长；由于盈利点的多元化甚至不是以短平快的房屋销售为主，投资回报周期更长。

4.政策与法律预期性差。

现有制度主要为增量时代以一、二土地开发为核心的新增建设而设计，不能适应存量年代以提质增效为核心的城市更新的需求，亟需相应的调整。目前，城市更新仍处在自下而上的“摸着石头过河”的试点探索阶段，尚缺乏系统性的顶层制度设计，势必面临着政策法规不断调整的风险。

三、城市更新的主要法律风险

如上所述，城市更新既面临着建筑施工与开发行业新常态的问题，还面临着内容杂、周期长、收益低、成本高和法治预期差的产业政策特点，在实践中主要常见法律问题至少如下：

1.项目规划定位的法律风险。

由于制度性公益的要求，城市更新项目规划面临着项目性质定位和经济可行性评估难题：具体项目究竟是纯商业项目还是商业为主而公益为辅（财政补贴、税收优惠）抑或是纯公益项目，在控制地方政府隐性债务风险的前提下如何实现公益性和商业性的平衡尤其是解决公益性内容更新所需资金缺口？

与增量时代的房地产开发不同，城市更新项目综合土地出让、规划设计、房产开发、居住公共空间修复与优化、基础配套设施修复与优化以及物业管理等各环节盈亏不均，甚至是项目整体的建设成本高于收益。这是诸多城市更新项目陷入停滞甚至烂尾的主因所在。

2.开发商资信的法律风险。

如上所述，在制度与市场双重成本高企和市场淘汰期来临的背景下，开发商资信更加脆弱。即使本身投资回报有保障，城市更新项目也面临着因开发商系统性资信危机所带来的停滞甚至烂尾风险。

3.建设用地使用权取得方式的法律风险。

根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部2007年39号）第四条规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经经营性土地的出让只能通过招拍挂等竞争性方式实现。只有省级城市更新立法方可将经营性土地的协议出让方式合法化。

在实际操作中，很多地方“三旧一村”改造被冠以城市更新立项但实际上却是大量的协议出让和定向招拍挂甚至是“未批先拆先建”等违法拆迁建设，为项目陷入停滞甚至城市建设的塌方式暴雷埋下合规隐患。一旦出现停滞或烂尾，城市更新项目因建设用地产权和建设的合法性障碍而往往很难通过正常的市场化手段实现流转。

西安、石家庄和广州等城市的“三旧一村”改造出现塌方式烂尾及其衍生群体事件已足以证明低门槛城市更新路径的经济与法律的双重高危性。

4.拆迁补偿的法律风险。

由于更强调公众参与的“共治共享”原则以及人口密度更大等因素，城市更新项目的拆迁补偿将面临更为激烈的博弈及其由此带来的更多不确定性法律风险。

四、城市更新常见法律风险的对策

城市更新的内容千头万绪，亟需千方百计，建议政府与开发商都务必千万小心。西安、石家庄和广州等地三旧一村改造历史的经验与教训表明，地方政府和开发商在“三旧一村”改造建设目标上的一致性往往容易出现遍地开花的热闹景象：地方政府往往因政绩冲动而贪功冒进；开发商也往往希望能绕开竞争惨烈的公开招拍挂竞争，实现“更低成本、更稳预期”的拿地目标，但终究各方利益主体之间矛盾丛生、项目停滞甚至烂尾，政府、公众（尤其是拆迁安置对象和购房人）甚至开发商多输局面。

为避免上述问题，笔者对城市更新项目的制度和落地向政府和开发商提出如下原则性的意见和建议：

1.向政府提出的意见和建议。

其一，城市更新的计划应当符合自身城市发展实际情况，切不可贪功冒进。

其二，城市更新的项目应当在严谨经济可行性论证基础上被准确性定性，尤其是要着力解决公益性内容更新的资金缺口。

其三，城市更新的项目应当坚持高门槛和全过程的引进与监管原则，既要杜绝“未批先拆先建”等低门槛的市场准入，也要避免“只管进，不管出”尤其是销售资金被开发商挪用等过程介入的监管盲区。

其四，城市更新的项目应当坚持全过程监管的法治化和专业化原则，严格遵循现有法律规定，并吸纳各方面专业意见。

2.向开发商提出的意见和建议。

其一，准确定位城市更新项目“内容杂、周期长、收益低、风险高”的属性，而非无需支付征地拆迁补偿费用和土地出让金的暴利项目。

其二，充分评估城市更新项目的各个环节的收益和成本尤其是制度性成本在内的动态成本并科学设计相应的盈亏平衡方案。

其三，充分评估城市更新项目的盈利模式及其存在的法律风险，尤其是一二级开发“两步并一步”和低门槛违法建设（如“未批先拆先建”等）所带来的法律和市场的风险（如行政执法处罚风险、销售变现风险）。

其四，充分吸纳包括专业工程律师在内的专业人员参与城市更新项目的全过程，以期实现“价值量化、风险可控”的稳健管理。作者单位：北京市盈科（苏州）律师事务所律师