问题一：疫情原因可否解除施工承包合同？

工程项目马上复工了，但若发包人合同价款中的价款计价不提高，我们可能要亏本。为了及时止损，可否采用解除施工承包合同的方式？

在回答这个问题前，首先要解释下何为合同解除。合同解除的本质就是生效合同提前终止的一种方式。顾名思义，解除的合同一定是一份生效的合同。无效合同不存在解除问题，就相当于离婚一定针对有效婚姻而言。

因此，对于双方的协议解除，法律是不干涉的。因为这时“解除”的本质就是双方对于“终止合同”这件事达成了合意。除此之外，合同的主要解除情形还有根本违约和法定事由两项。

而我们现在遇到的疫情是不可抗力事件，就属于其中的“法定事由”。但需要注意的是，还必须符合“不能实际合同目的”的情况，换而言之，遇到疫情这个不可抗力，如果仅仅是利润大幅度减少，但不至于亏本的，原则上法院不会支持解除施工承包合同。

问题二：疫情后签订的补充协议一定有效？

就这次疫情导致的费用和价款调整，两方经过谈判达成一致，现在准备签订补充协议。对于这份补充协议有什么需要注意的吗？

这个问题其实是现在很多企业会关注的。对于这个问题，需要根据发包形式的不同分别进行回答。

如果是直接发包的，补充协议原则上需要注意的就是签订主体的适格性，协议的书面表述正确明白。这种情况也包括由业主发包但不属于必须招标的项目和总包将承包范围内的内容合法分包的项目。

如果是招标发包的，需要注意的点就多了。首先，需要注意招标合意中是否存在对于不可抗力的处理条款。如果有，那么按照相应条款签订补充协议。如果没有，我认为，补充协议就疫情期间发生的额外费用进行约定应当是没问题的，但如果是对其后的工程价款进行调整，需要慎重以对，否则很容易被认定为“阴条款”。

问题三：疫情的停工时间是否一定可顺延？

我们在复工谈判中遇到了问题，承包人要求将疫情停工时间顺延约定加入双方签订的补充协议中，但发包人不置可否。承包人的这个要求有否应该得到支持？

首先在这个问题中，承包人已经明确将疫情导致的工期延长认定为“工期顺延”。但需要明确的是，通常，当工期延长的责任在于承包人时，是工程延误；工程延长的责任在于发包人时，是工期顺延。所以，这个问题中，承包人潜意识已经将责任归于发包人。

但如果我们抛开疫情来看，其实停工这个动作是属于承包人的违约，但现在发生了疫情这个不可抗力，法律免除了违约责任。所以，对于工期的延长是否还能称之为“工期顺延”在理论上其实是需要斟酌的。

所以笔者认为，如果合同中有关于不可抗力下的工期延长约定的，应按约定执行；如果没有约定的，承发包人双方可以参考这段时间官方出具的指导意见协商确定；协商出现争议，发包人至少应保证实际工期大于合理工期。

问题四：疫情导致的费用和损失如何理解？

马上就要复工了，复工后肯定需要确认停工期间发生的不同损失和费用，请问如何分辨由于疫情导致的“损失”和“费用”呢？

通常来说，费用针对的是自己承担的支出，而损失是指需要他人承担的费用。

如果没有免责事由，守约方的损失理应由违约方承担。理论上，守约方不承担额外的费用。举个例子，若承包人违约造成发包人40万额外的费用，需要承包人承担时往往称为发包人的损失，但如果承包人的违约行为也导致了自己额外增加60万费用，这部分费用应由承包人自己承担。此时，违约方承担的100万。

结合现在的疫情情况，那么发包人的40万元损失基于不可抗力这一免责事由予以免除，而承包人60万元的费用，若原施工承包合同有相关约定，按相关经约定处理，若没有，则双方需要根据公平原则、参照官方的指导意见协商解决。

问题五：延迟开工承包人额外费用有哪些？

疫情属于不可抗力，所以现在承包人没有按时开工导致发包人损失的，可以免除。那么对于这种情况下，承包人自己需要预估的风险可能包括哪些呢？

笔者认为，承包人需要预估的主要可以分两部分：一部分是延长开工期间增加的费用，主要包括承包人的管理费、人员工资、设备折旧或租金、周转材料摊销、现场材料仓储费用、为防疫情支出等费用。

另一部分则是由于延长工期而减少的利润。其中除了延期支付款项而减少的利息外，还有造价利润的减少。这一部分与施工承包合同约定的计价方式息息相关。如果以可调价方式确定合同造价的，原计划工期的造价大于现延长后的工期造价的，二者的利润差理论上是承包人利润减少的部分。如果以固定价方式确定合同造价的，若延长后的工期成本价大于原计划工期的成本价，二者的差理论上是承包人利润减少的部分。

问题六：疫情而延迟开工一定免除责任吗？

在疫情情况下，延迟开工的损失一定会因为“不可抗力”而一笔勾销吗？

这种说法并不严谨，就相当于正当防卫都不一定完全免责，不可抗力免除的违约行为也是需要满足一定条件：

其中的积极条件在于：（1）不可抗力与违约行为有直接的因果关系；（2）由于不可抗力而产生违约行为之前，违约者已履行告知义务，即通知对方为什么违约、违约可能产生的后果、违约程度以及违约可能持续的时间等。

还需要满足的消极条件，是实践中容易被忽视的：不存在由于自身违约行为导致延期履行义务后发生不可抗力。简单来说，就是正常履行时点不会遇见，但因为一方的违约行为导致遇见该不可抗力的，不可免责。

问题七：如何评价和正确适用各指导意见？

这段时间很多相关行政部门乃至高院出具了关于疫情防控期间建设工程计价管理的指导意见等文件。我们该如何正确评价其法律地位，又如何正确适用这些指导意见？

现阶段出具的官方指导意见对于解决因疫情导致的工程合同纠纷，具有积极意义，在很大程度上规范了纠纷处理的机制和应对方式。

而鉴于建设工程合同纠纷本质还是属于私权利范畴。原则上，仍应遵循“有约定从约定，无约定从法定”的原则。所以现在发布的“指导意见”，顾名思义，没有法律的强制力，仅为承发包双方协商解决疫情产生的纠纷起到指导作用。

相对而言，各省市高院的指导意见更倾向于权利和义务的分配，而各相关行政部门的指导意见则更倾向于技术问题和价款问题。

问题八：疫情停工属于不可抗说法严谨吗？

近期，我们常会看到文章乃至文件中提及“疫情停工”这一状态和其“不可抗力”的定性。那么从法律角度应该如何定义这次的“不可抗力事件”呢？

在近期的文章和出台的指导意见中，我看到的最科学严谨的表述是“因疫情和防控措施而影响履行合同的，应当适用《合同法》有关不可抗力条款处理。”

因为从法理而言完全符合不可抗力事件定义的是疫情和延长假期等防控措施，而非停工这一结果。从法理而言，“停工”属于违约行为，但这一行为因为不可抗力事件，即“疫情和防控措施”而产生，故可以免除其违约责任。简单而言，由于“疫情和防控措施”而导致“停工”，现在依法免除“停工”责任。

问题九：疫情延迟开工责任一定是承包人？

承包人延迟开工是由于疫情这一不可抗力事件引起的，因此，可以免除责任，疫情延迟开工的责任一定是承包人的吗？

不一定的。首先要明确，并非所有停工或者延迟开工都是违约行为。施工承包合同是先由承包人按时保质完成建设工程义务，后由发包人按时足额支付工程价款义务的特殊承揽合同，存在明确的履行顺序。如果，发包人在春节之前未完全履行支付款项的义务，那么理论上，承包人的停工或延迟开工行为可以视为履行抗辩权。此时就不是违约，即便在履行抗辩权期间遇到疫情，责任也不应当属于承包人。

其次，我们还要重申一定，不可抗力不一定阻却违约行为的责任。例如，施工承包合同计划竣工时间在春节之前，但由于发包人原因导致工期顺延的，或者承包人在春节前就已经无故停工导致遇到疫情的，仍应由责任方承担违约责任。

总而言之，不可抗力条款的适用是为了减轻突发事件下双方的损失，而非为了单方面维护一方权益。（作者单位：上海东方环发律师事务所）