工程实践中,经常会出现开发商以其开发的商品房(由施工方建造)抵偿施工方的工程款。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二条规定：“发包人与承包人协议约定以房屋直接冲抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。”

因此,在以房屋抵偿工程款的情况下，开发商与施工方的法律关系由建设工程施工合同关系转化为商品房买卖合同关系。在商品房买卖合同关系中，施工方不再享有基于建设工程施工合同关系而产生的权利，包括不能行使工程价款优先受偿权等。

这对施工方来说就存在一定的风险。因此,施工方在考虑开发商提出的以房屋抵偿工程款提议时,应当慎重,并注意以下情况：

一、开发商用已抵押的商品房抵偿工程款。

《民法典》第四百零六条第一款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定抵押财产转让的，抵押权不受影响。”

施工方如接受开发商以房屋抵偿工程款，首先应查明该房屋是否被抵押。施工方应到房屋抵押登记部门查询，只有确认该房屋未被抵押时才可接受抵偿工程款。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”

第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

如果开发商将已抵押的商品房抵偿工程款，因双方的关系已属商品房买卖合同关系，根据上述司法解释，开发商的行为属于欺诈售房，应当按司法解释的规定承担相应的赔偿责任。

二、开发商将未取得预售许可证的期房抵偿工程款。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

另根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案什适用法律若干问题的解释》第九条的规定，开发商的行为属于欺诈行为,应当按司法解释的规定承担相应的赔偿责任。

为避免类似风险，施工方如接受开发商以期房抵偿工程款,还应同时查明开发商是否已取得抵做期房的预售许可证，取得预售许可证后方可接受抵偿。

三、施工方接受开发商以期房抵偿工程款后，却未办理商品房预告登记，导致开发商已抵偿的期房“一房二卖”或另行抵押。

《民法典》第二百二十一条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

预售商品房买卖合同未经预告登记，或者在能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记导致预告登记失效的，此时，如果开发商恶意违约，将已抵债期房“一房二卖”或另行抵押，这将导致施工方无法对抗其他商品房买受人或抵押权人，从而失去主张房屋物权的权利。

当然,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，施工方可以向开发商主张相应的赔偿责任,也可以依据原工程施工合同继续要求开发商支付相应的工程款。

四、施工方接受开发商以现房抵偿工程款，但未及时办理房屋所有权证，导致抵债房屋被开发商的其他债权人强制执行。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

施工方接受开发商以现房抵偿工程款后，如未及时办理抵债房屋的房屋所有权证,根据上述规定，开发商的其他债权人可以申请执行该房屋,由此导致施工方损失。作者单位：北京盈科（广州）律师事务所