一、案情简介
2011年12月15日，某街道办通过公开招投标方式选定某建筑公司为一基坑支护工程施工单位，双方签订《施工合同》，合同价款为22,311,356元。招标工程量清单明确弃土点定在深圳市龙华新区部九窝，运距10公里。施工合同“补充条款”第5条约定，发包人不指定工程取土、弃土点，承包人应认真考察现场，自行考虑取土资源和弃土场地，结算时不因购土费、弃土费以及实际运距的差异而做调整，相关费用已包含在合同价内，承包人应充分考虑此项风险。
2012年11月21日，工程开始施工。后在施工过程中，部九窝按政府要求关闭，不再接纳弃土。为抢抓工期，街道办重新选定某土地整备处为弃土点（无更近的弃土点）。经现场实测路线，新弃土点运距为25公里，比原弃土点增加15公里，需增加工程造价1,194,286.49元。2013年7月2日、8月12日，街道办先后召开领导班子联席会议，并形成会议纪要，同意变更弃土点位置及需增加的工程造价，最终费用以审计为准。
2015年9月16日，工程完工后通过竣工验收。2016年8月23日，区建设工程造价管理站（以下简称“区造价站”）出具《工程结算造价审定书》，确认基坑支护工程审定价为28,251,287.92元，并附说明“委托人应在区造价站正式审核结论出具后，尽快移交区审计局审定，区审计局审定结论作为结清工程价款的最终依据”。在本次审定中，区造价站根据招标文件和施工合同“补充条款”第5条约定，未将因弃土运距增加的费用1,194,286.49元纳入《工程结算造价审定书》。建筑公司对此虽有异议，但为了工程结算早日送区审计局审计，于是在《工程结算造价审定书》对应的审定表上配合加盖公章（未注明异议）。
2017年5月26日，街道办将基坑支护工程结算造价单独送区审计局进行决算审计，但被告知基坑支护工程不能单独审计，因而暂不受理，需在项目总体审计时一并列入。后因项目总体审计长期未开展，2020年10月30日建筑公司被迫作为申请人向仲裁委提出仲裁申请，请求裁决街道办支付无争议的工程尾款10,401,287.90元（含质保金），并请求增加土方运距费用1,194,286.49元。
二、街道办答辩意见
街道办对无争议的工程尾款10,401,287.90元未支付没有异议，只是强调合同价款应当以区审计局最后审定为准。因项目审计管理规定，基坑支护工程无法单独办理决算审计致使支付工程尾款的条件未成就，街道办对此并无过错。同时，街道办认为建筑公司无权主张增加的弃土运距费用：
1.根据《招标投标法实施条例》第五十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，街道办会议纪要认可弃土外运费调整，违反了招标文件规定。
2.街道办虽在送审时将领导班子联席会议议定增加的弃土运距费合计在送审价中，但区造价站在结算审核时将土方运距调整项目削减，其结算造价审定书中明确说明，根据招标文件及施工合同补充条款第5条，土方运距结算时不予调整。结算造价审定表已经发承包双方确认盖章生效，建筑公司现反悔再次请求增加弃土运距费用无合理依据，该主张不应被支持。
三、建筑公司反驳意见
针对街道办不同意支付增加的弃土外运费用问题，建筑公司反驳认为：
1.合同条款约定不予调整的涵义应当是在弃土点没有变更的情况下，弃土费用不做任何调整。如果弃土点有变更，应当算是合同外增加的费用，此时不应再适用该条款。超出原合同约定的部分应当据实进行调整。
2.《施工合同》“协议书”第六条约定，“发包人和工程师有关通知及工程会议纪要”是组成合同的文件；“通用条款”第四条约定，组成合同的各个文件应该是一个整体，彼此相互解释，互为说明。街道办出具的2份会议纪要明确表示要给建筑公司增加弃土运距费用。该会议纪要系在施工过程中形成并送达给了建筑公司，属于合同的组成文件，街道办应当按会议纪要内容执行，向建筑公司支付因运距增加的费用。
四、仲裁庭裁决意见
仲裁庭最后裁决支持了建筑公司对工程尾款10,401,287.90元的仲裁请求，但驳回了对弃土外运调增费用的仲裁请求。仲裁庭驳回弃土外运调增费用的理由如下：
首先，《施工合同》“补充条款”第5条明确约定，发包人不指定工程取土、弃土点，承包人应认真考察现场，自行考虑取土资源和弃土场地，结算时不因购土费、弃土费以及实际运距的差异而做调整，相关费用已包含在合同价内，承包人应当考虑此项风险。同时，《施工合同》中也未列出取土、弃土的具体地点。故就弃土地点而对应合同风险，应由建筑公司负担。
其次，《施工合同》履行期间，建筑公司虽就增加运距造价向街道办进行过申请，街道办也内部进行过研究并形成内部同意增加造价的意见，但无论是建筑公司提交的证据，还是街道办提交的证据，均不能证明街道办内部同意后，最终与建筑公司形成具有法律约束力的增加造价的合意。
再次，街道办虽在送审时将增加的弃土运距费合计在送审价中，但区造价站在结算审核时明确将运距调整项目削减，其《工程结算造价审定书》明确说明根据招标文件及《施工合同》“补充条款”第5条，土方运距结算时不予调整。建筑公司与街道办均在该审定书对应的审定表上盖章予以确认，且未在审定表上注明异议。
五、法律分析
本案在现实中比较常见，其反映出来的几个问题值得大家特别是承包人的注意：
1.街道办招标时提供的工程量清单中给定的弃土点是部九窝，运距10公里。但招标文件中的合同条件及中标后签订的施工合同“补充条款”第5条却又约定，发包人不指定工程弃土点，承包人应自行考虑弃土场地，结算时不因实际运距的差异而做调整。两者前后矛盾。根据合同组成及解释顺序，施工合同“补充条款”的效力优先于工程量清单，应以施工合同“补充条款”约定为准，增加的运距不予费用调整。承包人投标时应考虑“弃土点有可能变更”的风险，进行合理报价。在施工过程中，工程量清单给定的弃土点关闭后，承包人应尽量要求业主选定就近的新弃土点或自己联系就近的新弃土点，以免增加太多的运距费用而得不到补偿。
2.在区造价站已经明确根据招标文件及施工合同补充条款第5条，对土方运距结算时不予调整情况下，承包人如果对此有异议，就不应该在《工程结算造价审定书》对应的审定表上加盖公章。因为，在审定表上加盖公章，就意味着自己同意“对土方运距结算时不予调整”，即放弃了自己权利。
现实中，政府工程结算一般实行两审制，即发包人委托一家库内造价咨询机构（有的地方规定为当地造价站）对承包人提交的结算报告进行结算审核，双方无异议后盖章提交审计机关进行审计，最终以审计机关的审计为准。而审计机关则规定，一审结算审核后发承包双方不对结算审核报告进行盖章确认的，审计机关不接受决算审计。如此一来，承包人要想发包人尽快提请决算审计，早日拿到后续工程款，就必须配合发包人在一审结算报告上盖章同意提交审计。一旦发承包双方结算存在争议，承包人须作出相应选择，盖还是不盖。如果发包人要求承包人放弃的金额较大，承包人难以承受的，最好的办法就是直接向施工合同约定的法院或仲裁机构提出诉讼或仲裁，将结算争议交由法院或仲裁机构进行判定，而无需再经过审计机关决算审计。
3.《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。本案招标文件及施工合同补充条款第5条规定，发包人不指定工程弃土点，承包人应认真考察现场，自行考虑弃土场地，结算时不因弃土费以及实际运距的差异而做调整，相关费用已包含在合同价内，承包人应充分考虑此项风险。在合同已明确约定对运距费用不调差情况下，街道办两次以会议纪要方式明确对增加的15公里运距予以费用调整，确实背离了招投标文件和法规规定，不具有法律效力。区造价站因此未将因弃土运距增加的费用纳入《工程结算造价审定书》，不能说没有道理。
只不过，街道办两次以会议纪要方式同意对增加的15公里运距予以费用调整，并在送区造价站审定时还将增加的弃土运距费合计在送审价中。但是，在仲裁过程中又以会议纪要内容违反《招标投标法实施条例》相关规定而无效为由，不同意增加弃土运距费，确实有违诚实信用。
4.由于建筑市场发承包双方实际地位并不对等，发包人常常会利用自身的优势地位设置一些“霸王条款”，将风险全部推给承包人。为此，《广东省建设工程造价管理规定》(省政府令第205号)第二十五条规定：“招标文件、施工合同中应当明确发承包双方承担风险的内容、范围和费用。发包人不得以无限风险、所有风险等规避自身风险”。住建部发布的《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)也规定：“建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”。为加强源头风险管控,引导建设各方主体公平、合理分担合同风险,2019年4月3日深圳市住房和建设局专门发布《关于在施工招标中增加不设置“霸王条款”承诺等内容的通知》（深建市场〔2019〕7号），要求招标人应书面承诺不设置霸王条款,或书面申明已认真审查并评估招标文件及所附合同条款内容,如因坚持设置此类条款造成的一切不利后果,将由招标人自行承担。但是这些规定因属于软性规定，实践中并未得到很好执行。本案中街道办在招标文件和施工合同中设置“运距增加，费用不调整”的条款属于典型的“霸王条款”。如何遏制这种“霸王条款”，建立公平的市场秩序，是值得有关各方深入思考的问题。
（作者单位：广东联建律师事务所）
