□刘 波

最高人民法院司法解释确立实际施工人概念，并赋予实际施工人起诉发包人权利，该条规定突破合同相对性，在实践中面临着诸多困境，如实际施工人起诉发包人是否受仲裁条款约束众说纷纭，尤其是当发包人、承包人与实际施工人两两之间均存在仲裁条款时工程所在地法院是否应受理并审理案件并无定论。因此有必要结合实际施工人起诉发包人之司法现状与分歧，梳理实际施工人起诉发包人请求权基础，明晰实际施工人起诉发包人行使条件，思考其在司法实践中存在的问题，为完善实际施工人诉权制度提供思路。

一、问题的提出

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，但对于发包人与承包人之间或者实际施工人与其合同相对方之间两两存在仲裁约定时，实际施工人是否仍可以依据本条规定直接起诉发包人？司法解释并未明确，司法实践也多样争议。前述情形细分之下，有如下几种情况：（1）发包人和承包人双方约定了仲裁条款，而承包人和实际施工人之间约定了诉讼或未约定；（2）发包人和承包人约定了诉讼或未约定，而承包人和实际施工人之间约定了仲裁条款；（3）发包人和承包人、承包人和实际施工人之间均约定了仲裁条款。在每种情况下，实际施工人是否仍能适用四十三条直接起诉发包人需要分别予以分析，本文着重讨论第三种情况即存在双层仲裁条款时实际施工人诉权行使。

二、双层仲裁条款情况下我国实际施工人起诉发包人建设工程合同纠纷之司法现状与观点争鸣

（一）司法裁判现状

笔者以“威科先行·法律数据库”作为数据来源，通过“高级检索”将案例检索条件限定为——关键词“‘实际施工人均约定仲裁”《最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条；案由：“建设工程合同纠纷”，其他条件均不设置，点击“执行高级搜索”。经过检索及筛选、甄别，得到有效类案5例，该5例类案均在发承包双方、承包人与实际施工人均约定仲裁条款情形下驳回了实际施工人起诉，现将5案摘要如下：

工程施工合同纠纷（最高人民法院，（2021）最高法民申1073号）

裁判观点：发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。

基本事实：2017年12月22日，市政公司与中赢公司签订《建设工程施工合同》，约定：市政公司将案涉工程发包给中赢公司。2018年5月5日，中赢公司和向荣公司签订《四方中学内部承包协议》，约定：中赢公司将案涉工程承包给向荣公司。《建设工程施工合同》《四方中学内部承包协议》均约定有仲裁条款。

裁判理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。然而，本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司及中赢公司与向荣公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。一审法院裁定驳回向荣公司起诉及二审法院裁定驳回向荣公司上诉并无不当。

琊区人民法院（2020）皖1102民初225号

裁判观点：虽然刘兴保可以突破合同相对性向滁州市养生源投资发展有限公司主张权利，但刘兴保并不能脱离其与曾庆虎、胡兴余签订的《协议书》，而该《协议书》明确约定了由滁州市仲裁委进行仲裁，故刘兴保不能直接起诉发包人。

基本事实：2005年7月19日，滁州市养生源投资发展有限公司与曾庆虎、胡兴余签订的《协议书》，约定：滁州市养生源投资发展有限公司将其开发的养生源老年公寓一期工程分割出别墅八套发包给曾庆虎、胡兴余施工。双方约定如因本协议发生纠纷，同意申请本市仲裁委员会仲裁。2005年10月26日，曾庆虎、胡兴余与刘兴保签订《协议书》，约定养生源老年公寓一期工程八套别墅转包给刘兴保施工，《协议书》第十条约定，滁州市仲裁委具有最终仲裁权。

裁判理由：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。故一审裁定驳回刘兴保起诉并无不当。刘兴保上诉认为，其与滁州市养生源投资发展有限公司之间并无仲裁协议。依据合同相对性原则，刘兴保与曾庆虎、胡兴余存在直接的合同关系，刘兴保与滁州市养生源投资发展有限公司之间并无直接的合同关系。刘兴保主张权利的依据系其与曾庆虎、胡兴余签订的《协议书》，虽然刘兴保可以突破合同相对性向滁州市养生源投资发展有限公司主张权利，但刘兴保并不能脱离其与曾庆虎、胡兴余签订的《协议书》，而该《协议书》明确约定了由滁州市仲裁委进行仲裁，故刘兴保的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。

裁判观点：张西贵与文信公司签订的《工程协议书》约定争议由临沂仲裁委员会处理，且文信公司与地中海公司所签订的《建设工程施工合同》亦约定争议向项目所在地仲裁委员会提请仲裁，因此，本案不属于人民法院主管范围。

基本事实：2014年2月20日，顾天峰、张西贵经朋友介绍就地中海公司开发的临沂市陶然华庭住宅小区1号-4号、6号住宅楼工程进场施工。张西贵与文信公司签订的《工程协议书》约定争议由临沂仲裁委员会处理，2014年4月16日顾天峰、张西贵使用文信公司的施工资质，就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，合同约定了工程的内容、工期及合同价款等。顾天峰、张西贵自行组织资金、人员、机械、辅材等进行了施工，双方在《建设工程施工合同》第53页的专用条款第37条约定争议向项目所在地仲裁委员会提请仲裁。顾天峰、张西贵诉至人民法院要求求文信公司、地中海公司支付余款。

裁判理由：张西贵、顾天峰二审中提交《合作协议》等证据，依据该《工程协议书》第十三条约定，双方在履行合同过程中因工程款结算与支付问题发生争议，应提交约定的仲裁委员会管辖。且顾天峰、张西贵在一审诉状中陈述“2014年4月16日顾天峰、张西贵使用文信公司的施工资质，就涉案工程签订了《建设工程施工合同》”，该合同的当事人是地中海公司和文信公司，是顾天峰、张西贵借用文信公司的资质而签，而该《建设工程施工合同》约定争议向项目所在地仲裁委员会提请仲裁，故二人亦应受该施工合同的约束。一审裁定认为文信公司和地中海公司提出的管辖异议成立、本案不属于法院主管范围，并无不当。

（二）观点争鸣

公开渠道仅显示的5件案例在多层仲裁情况下均以人民法院驳回了实际施工人起诉发包人的诉讼结案，但由于司法实践中否认单层仲裁条款的效力的裁判俯拾即是——即发包人和承包人双方约定了仲裁条款或承包人和实际施工人约定仲裁条款不应约束实际施工人，核心观点是实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束，更遑论双层仲裁条款的约束力。

三、实际施工人起诉发包人权利定性——合同第三人权利

（一）实际施工人概述

实际施工人并非我国现行法体系中法定的民事主体，但基于给清理工程拖欠货款和农民工工资问题提供司法保障的初衷，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称原《建设工程司法解释（一）》）第二十六条中首次使用了“实际施工人”这一表述，后续《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定延续该精神，实际施工人据此取得突破合同相对性向发包人起诉追索工程款的权利。

司法者创设实际施工人的初衷是为了解决违法分包、转包等情形下农民工工资支付问题，该条款也在诞生10多年内一定程度上间接解决拖欠农民工工资问题，但与此同时该条款引起的争议与质疑从未停止过。其中最核心的原因即为该司法解释突破合同相对性的法理依据及请求权基础模糊，也有超越现有法律规定的权利范围而增设新权利之嫌。主流的不当得利返还说、代位权说和事实合同关系说均有各自理论缺陷，均无法尽善尽美地解释实际施工人工程款请求权来源的合理性，比如代位权说无法解释实际施工人“代为”行使的基础权利合法性问题，2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条也直接否认该权利是代位权，是有观点甚至认为实际施工人直接起诉发包人的权利基本等同于司法解释“创设了现行法律规定之外的权利。”但司法解释“创设”新权利有越权解释的嫌疑。

（二）合同第三人权利概述

合同第三人，字面解释为合同关系以外的人，布莱克法律词典定义其为“虽不是契约、交易或行为的当事人，却在其中享有当事人权利的人”。根据合同相对性理论可知合同只能在合同当事人之间产生法律拘束力，但随着社会经济关系日益复杂化，立法与实践发起了对这一原则的挑战，其中较为典型的即是附保护第三作用的合同或第三人利益合同，“特定契约一经成立不但在当事人之间发生权利义务关系同时债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人也负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时就该特定范围内的人所受的损害亦应以契约法的原则负赔偿责任亦即特定合同关系兼具保护第三人的作用。”，在该附保护第三人合同中，第三人可以基于合同当事人约定也可以基于法律的直接规定要求债务人向第三人履行合同义务。放眼世界，绝大多数国家现行立法中将合同第三人零散地规定于债法（或合同法）章节再辅以特别法如信托法、保险法等的相关规定，例如在《德国民法典》中在不同位置规定了代理、为第三人利益合同等，《保险法》和《信托法》又单独分别规制保险和信托。

而我国国内在《民法典》颁布之前，学界对第三人利益合同的讨论基本集中于对我国是否真正存在第三人利益合同的讨论，如有观点认为原《合同法》第64条规定即利益第三人合同5，《民法典》第522条对利益第三人合同作出了直接明确的规定，标志着第三人利益合同正式被一般法确认。

（三）实际施工人起诉发包人性质系作为利益第三人对合同当事人行使权利

笔者认为，实际施工人径行起诉发包人要求支付工程款的权利性质或请求权基础是基于实际施工人系因与承包人有特殊关系的施工合同第三人，继而享受承包人与发包人施工合同中部分承包人权利，简称“合同第三人权利”。

司法解释虽提及实际施工人这一概念，但并未具体阐释，以至于理论和司法实践均对其外延内涵争论不休，肖峰等人认为实际施工人是指，“对于一项独立的建设工程，投入人力、资金等进行实际施工，等到工程竣工而且验收合格后，有权与其合同相对方进行结算并要求给付工程款的民事主体。”整个工程发承包链条中的主体，潘军锋认为“只有最终实际投入人力、物力进行施工的承包人才属于实际施工人，而对于中间环节的未进行实际施工的违法分包人、转包人，则不能认定为实际施工人。”司法机关也莫衷一是，例如江苏省高级人民法院认为实际施工人主要指转包和违法分包情形下的承包人；北京市高级人民法院认为实际施工人前提是无效建设工程施工合同中，并实际施工了建设工程，最高人民法院观点也出现了反复，但也认为实际施工人的界定需结合是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工、对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本与否等综合因素确定。无论观点如何争鸣，但结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，我们不难发现所有实际施工人均具备以下核心特征：（1）实际施工人与发包人未签订施工合同，并非承包人（特指转包人或违法分包人，下同）与发包人施工合同当事人；（2）实际施工人与转包人或者违法分包人签署合同并实际投入成功完成案涉工程；（3）实际施工人可以向没有合同关系的发包人主张本应由其支付给承包人的工程款；结合前述对第三人利益合同及利益第三人的论证可知该三点要素成为了界定实际施工人为利益第三人的基石，实际施工人虽未与发包人签订施工合同，但其基于自身与承包人签署工程相关合同、并实际投入成本完成工程施工内容的这层关系，从而被赋予了本应由承包人享有的向发包人主张的工程款支付请求权。笔者认为法定的合同第三人权利说，不仅能合理释明实际施工人请求权基础来源，亦能弥补其他对实际施工人及权利定位的学说的缺陷，如代位权的合法性问题。

四、作为合同第三人的实际施工人直接向发包人主张工程款应受双层仲裁条款约束。

（一）权利位阶原则为解决实际施工人作为利益第三人与承包人、发包人 的权利冲突提供思路

所谓“权利冲突”，是指两个或两个以上的权利，因权利边界的模糊性及不确定性引发在该等权利之间产生一种不和谐的甚至矛盾状态。针对权利之间的冲突解决，国内理论界虽有争议但也素有以权利的位阶原则来解决权利冲突的观点，如林来梵教授认为“在具体情形（包括具体个案）中进行具体的考量就成为人们认识权利位阶解决权利冲突的暂定方案”；再如学者李友根也认为“立法者在确定权利内容、分利益资源时，应当预见到利益冲突进而权利冲突的可能性与必然性，因此在立法中尽可能地通过确立权利的位阶关系来解决权利冲突。”；张平华教授认为，“尽管不存在绝对优先的权利，但有些权利的优先效力是显然的，可被称为‘显见权利’。其明显优势表现为，除法律明确规定的特殊情形外，这样的权利无论与其他什么样的权利相冲突，都居于优先地位”。放眼世界也有类似的观点，美国学者布兰特认为“因为权利常常冲突，而当冲突之时，我们便希望指出由于某种原因一种权利优先于另一种权利。”“以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方法。”

（未完待续）