□马明杰 赵林黛

我国建筑业正处于转型升级和快速变革的关键时期，投资方式、发承包模式、政府监管和审计政策正发生深刻变化，财税等各项新政层出不穷，工程总承包模式和装配式建筑大力推进，建设工程领域法律、法规、示范文本等日益规范。对各市场主体而言，在新的产业、行业、法规、政策背景下，合同管理和造价结算等面临诸多疑难、复杂的实务问题，成为各主体在工程诉讼、仲裁中博弈的焦点。

【案情简介】

2017年2月4日，乐光光伏能源有限公司与湖南六建机电安装有限责任公司签订《香河建材城分布式电站项目合作框架协议》，约定乐光光伏公司或其关联公司设立项目公司建设香河建材城30MWp屋顶分布式电站项目，六建公司或其指定的具备电力工程施工总承包或机电工程总承包三级及以上资质，或设计院拥有电力行业新能源设计乙级及以上资质的第三方作为本项目EPC工程总承包方。

2017年3月，乐光光伏能源有限公司全资子公司山东乐光光伏能源有限公司设立了项目公司即香河乐光光伏能源有限公司与六建公司签订《香河建材城30MWp分布式光伏发电项目EPC总承包合同》，约定：案涉分布式光伏发电项目采用EPC总承包，六建公司为总承包方，总承包合同总价为8190万元，总承包方负责项目勘察、设计、采购、施工、协调、试运行工作，提供一个设施配套和工程完整，可以正式投产运行的项目，并对工程的手续、资料、安全、工期、造价等全面负责，案涉项目于2017年3月15日前开工，于2017年6月20日前并网发电。合同约定争议解决方式为：西安仲裁委员会仲裁。

2017年10月，乐光公司与六建公司签订《香河建材城30MWp分布式光伏发电项目EPC总承包合同之补充协议》，约定合同暂定总价为6600万元，并网发电日期调整为2017年12月30日前完成并网发电，双方各自订购的设备、物资交货进度必须满足整个工期的进度要求。

《EPC总承包合同》签订后，乐光公司共向六建公司支付进度款3003.285万元。

2018年初，六建公司撤场，乐光公司在进度款支付过程中确认已完成的装机容量为2MWp、设备材料费累计到货量为26045161.6元、建筑安装费累计完工量为5109350元、设计咨询费280万元。

鉴于EPC工程总承包合同下完成的与约定的装机容量的差距，双方对应付结算款的数额发生争议。

【审理情况】

【仲裁】2018年8月，乐光公司向西安仲裁委员会申请仲裁，并提出仲裁请求：1.解除《EPC总承包合同》；2.六建公司返还工程款3003.285元并支付利息；3.六建公司支付电价损失违约金；4.六建公司支付迟延取得电力接入批复的违约金282.24万元；5.六建公司赔偿租金损失620万元；6.六建公司赔偿监理费损失22.6848万元；7.六建公司赔偿组件价格损失525万元；8.六建公司承担撤场时拆除、搬迁、运输责任及费用；9.六建公司赔偿律师代理费445.22万元；10.仲裁受理费、代理费由六建公司承担。

六建公司提出反请求：1.确认《EPC总承包合同》《补充协议》有效；2.乐光公司向六建公司支付工程款364.591554万元；3.乐光公司赔偿建设工程一切险损失5.733万元；4.乐光公司赔偿停工、窝工损失100万元；5.乐光公司赔偿人工、差旅费用损失207.366379万元；6.乐光公司赔偿可预期所得损失1335万元；7.乐光公司赔偿律师费60万元；8.仲裁费、反请求仲裁费由乐光公司承担。

西安仲裁委员会于2019年10月25日作出西仲裁字（2018）第2502号裁决书，裁决：1.《EPC总承包合同》基于双方合意，于本裁决生效之日解除；2.六建公司返还工程款3003.285万元；3.六建公司向乐光公司支付律师费30万元；4.驳回乐光公司的其他仲裁请求；5.《EPC工程总承包合同》《补充协议》合法有效；6.乐光公司向六建公司支付工程款546万元；7.乐光公司向六建公司支付30万元律师费；8.驳回六建公司其他仲裁反请求。

【申请不予执行】2019年11月12日，乐光公司向长沙市中级人民法院申请强制执行，长沙市中级人民法院指定长沙市天心区人民法院执行。

六建公司向长沙市中级人民法院申请不予执行仲裁裁决，长沙市中级人民法院于2019年10月25日裁定西安仲裁委员会的西仲裁字（2018）第2502号裁决书不予执行。

【一审】2021年3月10日，乐光公司向廊坊市中级人民法院提起诉讼，请求：1.解除《EPC总承包合同》《补充协议》；2.六建公司赔偿工程款3003.285万元及利息；3.六建公司支付未按约定完成并网违约金；4.六建公司支付迟延取得电力接入批复违约金282.24万元；5.六建公司赔偿组件损失525万元；6.六建公司赔偿租金损失1240万元；7.六建公司承担本案诉讼费。

六建公司提出反诉，请求：1.解除《EPC总承包合同》《补充协议》；2.乐光公司结算款392.1226万元；3.乐光公司赔偿建设工程一切险损失5.733万元，开具保函费用损失2.9484万元；4.乐光公司赔偿停工、窝工损失100万元；5.乐光公司赔偿人工、差旅费损失207.366379万元；6.乐光公司赔偿可预期利益损失1335万元；7.本诉、反诉案件受理费由乐光公司承担。

2021年12月21日，廊坊市中级人民法院作出（2021）冀10民初25号民事判决书，判决：一、乐光公司与六建公司签订的《香河建材城30MWp分布式光伏发电项目EPC总承包合同》及《香河建材城30MWp分布式光伏发电项目EPC总承包合同之补充协议》无效；二、六建公司于本判决生效后十日内返还乐光公司工程款2452850元；三、驳回乐光公司其他的诉讼请求；四、驳回六建公司其他的反诉请求。

六建公司、乐光公司均不服廊坊市中级人民法院作出的一审判决，向河北省高级人民法院提起上诉。

六建公司提交上诉状后，委托笔者作为二审阶段特别授权委托诉讼代理人，笔者认为上诉状中的“事实和理由”未将“事实认定和法律适用”剖析和阐述清楚，接受委托后，笔者从“请求权基础”的角度厘清代理思路，向二审法院提交六建公司的《上诉补充意见》、针对乐光公司的上诉提交了六建公司的《答辩意见》，并出庭应诉。

【代理思路】

一、本案法律关系的性质为建设工程合同，既非承揽合同，也非建设工程施工合同。

二、案涉项目属于依法应当履行招投标手续的项目，但“应招未招”而签订合同，违反法律的强制性规定，合同无效，违约金条款也无效，乐光公司无权主张违约金。

三、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，案涉合同无效，乐光公司应向六建公司支付折价补偿款，即支付采购设备材料、建筑安装和设计的折价补偿款，折价补偿对应的款项，以应折价补偿物的实际价值确定。折价补偿款的确定不问过错，是折价补偿物的实际价值，既然双方在合同履行过程中已确定为33954511.6元，这是双方真实的意思表示，不受案涉合同效力的影响，法院应当尊重当事人的意思表示，以此作为折价补偿款认定依据。

四、乐光公司为过错方，应赔偿机电公司的损失。

【高院二审改判理由】

一、根据双方签订的《EPC工程总承包合同》的内容，案涉合同符合发包人乐光公司与总承包人六建公司之间订立的建设工程合同特征，本案属于建设工程合同纠纷。

二、根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，案涉工程为光伏发电项目，属于关系社会公共利益的依法必须招标的能源基础设施项目，双方签订的合同因未履行招投标程序，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

三、发包人乐光公司对案涉合同因未履行招投标程序而无效存在过错，对六建公司的工程损失应予赔偿，乐光公司无权要求返还已付款并赔偿利息。乐光公司原审提交的2017年11月7日《付款申请表》“备注”载明设备材料费、建筑安装费、设计咨询费合计为33954511.6元。六建公司有权依据上述《付款申请表》主张乐光公司赔偿扣除已付款后的剩余工程损失3921661.6元。

四、双方均无意继续案涉项目建设，乐光公司对案涉合同无效存在过错，对其自身损失应承担相应责任，对乐光公司主张的损失不予支持，违约金因合同无效，不予支持。

【案件评析】

本案一审并非笔者代理，六建公司败诉后以“固定+风险”的付费方式进行委托，笔者条分缕析了“请求权基础”在工程总承包“本反诉”代理中的应用：

一、请求权基础：法律关系性质、效力

案涉《EPC工程总承包合同》为无效的建设工程合同，而非有效的承揽合同。

建设工程合同和承揽合同同均为有名合同，二者为特别与一般的关系。建设工程合同的特殊性有二：一、建设工程合同的承包方式远超一般的设备承揽，包含了大规模的施工建设，且工程规模巨大，明确约定质量管理和竣工验收均按照国家有关建设工程的技术规范进行；二、承揽合同对主体没有资质要求和特殊规定，但建设工程合同的承包人则要求必须具有一定资质的法人。案涉《EPC总承包合同》明确的工程规模大，工程价款高，要求承包人具有相应资质，明确竣工验收的标准，满足建设工程合同的特殊性，其性质为建设工程合同。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及签订合同时适用的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条的规定，案涉工程为依法应当履行招投标手续的项目，乐光公司与六建公司未经过招投标手续所签订的合同，因违反法律的效力性强制性规定而无效，乐光公司作为发包人，为过错方。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，民事法律行为无效后，当事人承担缔约过失责任，具体有二：返还原物或折价补偿、过错方赔偿损失。折价补偿款的确定可依据双方当事人在履行过程中认可的工程价值来确定，双方履行过程中确定的工程价值为双方真实意思表示，不因《EPC总承包合同》无效而无效，在无其他无效事由时，应当认定为有效。乐光公司在履行中确认六建公司已完成的工程价值为33954511.6元，减去已付的30032850元，还应支付3921661.6元。另，合同无效违约金条款亦无效，任何一方无权根据合同约定主张违约金。乐光公司为主要过错方，六建公司亦有过错，双方损失各自承担。

二、揭开公司面纱：法人人格否认

六建公司除基于建设工程合同要求乐光公司承担责任外，还可要求其股东公司承担连带责任，依据为《中华人民共和国公司法》第六十三条所规定的一人有限责任公司的法人人格否认制度，一人有限责任公司的股东无法证明其财产独立于一人有限责任公司的，承担连带责任。

通过查询工商登记信息，乐光公司的股东有且仅有一个，即山东乐光光伏能源有限公司。该案中根据乐光公司提供拨付工程款的证据，拨付工程款需经过其股东的同意，乐光公司不享有资产处置权，其股东实际控制乐光公司名下的财产或财务源自股东拨款，不具备自主经营、自负盈亏的条件，乐光公司与股东的财产混同，二者应承担连带责任。

乐光光伏的股东公司同样为一人公司，能否再次刺破公司面纱，要求乐光公司股东之股东承担责任？笔者认为，为避免当事人诉累，方便当事人诉讼，提高诉讼效率，应当允许债权人在一次诉讼中将一人有限公司的股东、实际控制人作为共同被告，即，六建公司可通过诉讼要求乐光公司拟股东之股东承担连带责任。

《中华人民共和国公司法》第六十三条所规定的“股东”应扩张解释为“股东及实际控制人”，通过多次设立一人有限责任公司，实际控制乐光公司，属于乐光公司的“实际控制人”。

从法人人格否认制度规范的目的来看，法人人格否认制度设立为了防止有限责任制度的滥用，维护债权人利益，股东为规避投资风险，往往利用有限责任，“金蝉脱壳”，注册多家“糖葫芦公司”，上下其手滥用公司法人独立人格。若法人人格否认仅可适用一次，则变相鼓励公司多次成立一人有限责任公司规避风险，不利于债权人利益的保护，该规范的目的难以实现。

三、反诉的限制

在乐光公司已提起诉讼，要求六建公司返还超付工程价款的情况下，六建公司提起反诉时能否在反诉乐光公司的同时，反诉其股东、实际控制人？

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第一款“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。”之规定，六建公司提起反诉，仅限于本诉的当事人，即六建公司仅可将乐光公司作为反诉被告，而不能将其股东作为被告。如六建公司同时将乐光公司股东作为共同被告，法院应当对该反诉，裁定不予受理。

四、进路选择：殊途同归

六建公司可单独提起诉讼，并申请法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十一条“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉，人民法院可以合并审理。”之规定，将两案合并审理。

五、跟进措施：变更、追加被执行人

囿于反诉范围，六建公司仅能乐光公司，但法院作出生效判决，依据该判决是否仅能向乐光公司主张呢？

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。即，在执行过程中，六建公司仍有机会申请追加其股东为被执行人。但该救济措施的涵摄有限，六建公司仅能追加乐光公司的股东作为被行人，但不能对该条扩大解释或类推适用，即，无法将乐光公司股东的股东作为被执行人，将本应经过审理认定的责任，未经审理而由执行“僭越”，构成“以执代审”。

综上，同样的案件事实，经由不同代理视角对“请求权基础”的剖析、阐述，实现“本反诉”裁判结果完全“逆转”。

（作者单位：河北冀华律师事务所）