2022年12月28日，重庆高院和四川高院签发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》），其中问题12是“非必须招标工程项目进行了招标程序，但在招标开始前，双方进行了实质性谈判并订立合同的效力如何认定？”《解答》载明“在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于‘先定后招’实质性谈判的行为，违反了《招标投标法》第43条的强制性规定，应属无效。”笔者对该条款存有异议，认为非必须招标项目的标前施工合同有效。
一、最高人民法院司法判例对“标前合同”的效力认定观点不一致
认为非必须招标项目“标前合同”无效的判例有(2021)最高法民终425号民事判决书、(2019)最高法民终1788号民事判决书、(2019)最高法民申4527号。无效理由与川渝高院解答内容基本一致。《招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。判例认为，既然进行了招投标活动，那么招标人和投标人在项目招标前不能进行实质性接触，“标前合同”的签订显然属于实质性内容谈判，因此“标前合同”无效。
认为非必须招标项目“标前合同”有效的判例有（2020)最高法民申3231号、(2019)最高法民终314号民事判决书、(2019)最高法民申3724号、(2015)民申字第280号、(2015)民申字第11号。笔者参与处理的浙江高院、广西高院处理的几个诉讼案件中，法院也认为有效。认定合同有效理由主要包括：《招标投标法》第43条是针对必须招标项目的，不适用非必须招标项目；《招标投标法》第43条是管理性强制性规范而非效力性强制性规范；“标前合同”符合法律规定的生效要件。
二、“标前合同”的分类
按照当事人是否串通投标以及串通投标的合意时间，非必须招标项目“标前合同”可分为三种情形：
一是“标前合同”签订后，发包人根据自身意志发起招标，原承包人为了获得项目承包权而投标，并再次中标（以下简称“一类标前合同”）。此情况下当事人没有串通投标。
二是发承包双方自始即商定先签订“标前合同”，嗣后补办招投标手续（以下简称“二类标前合同”）。此情况下，当事人对招投标前的建设工程施工合同内容以及招投标手续都进行协商，属于串通投标，但由于建设工程施工合同签订在前，虚假招投标行为在后，因此“标前合同”并非串通投标的结果。
三是发承包双方签订“标前合同”后又协商补办招投标手续（以下简称“三类标前合同”）。
三、三种情形下的“标前合同”的效力
（一）“一类标前合同”有效
《民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”
因为项目不是必须招标项目，且签订合同是当事人的真实意思表示，所以“标前合同”符合所有的合同生效法定要件，除非施工项目不满足规划要求，或者施工合同约定附条件或附期间生效，否则“标前合同”自签订之日起生效，且合同在已经生效的情况下不会应因任何原因归于无效。发包人在与承包人签订施工合同后再次发起招标实质为对“标前合同”的违反，是一种以行为表示将不履行“标前合同”的预期违约行为，尽管承包人中标且双方再次签订了施工合同，但是并不能否认“标前合同”的效力。
（二）“二类标前合同”有效
虽然签订“标前合同”和补办招投标手续是承发包双方在标前协商的两个内容，但是“标前合同”却并非虚假招投标的后果，反而虚假招标是“标前合同”的附属行为，即“标前合同”的签订与招投标行为无关。此情况下，应当认定“标前合同”有效。而虚假的招投标行为，从《招标投标法》的角度看是招标无效、投标无效且中标无效，当事人应按照《招标投标法》及《招标投标法实施条例》等法律文件接受行政机关处罚；从《刑法》的角度看，“串通投标行为”情节严重的构成犯罪。
（三）“三类标前合同”有效
显然先签订的施工合同在没有约定生效时间或生效条件的情况下，在合同签订时就已经生效的。如上文所述，已经生效的合同不应因任何其他原因而归于无效，显然施工合同有效。而双方协商进行招标投标的行为应接受其他行政处罚或刑事处罚。
四、《解答》第十二条规定有误的原因分析
（一）没有识别隐藏行为与虚假行为
当事人意思表示真实是民事法律行为有效的重点。对于非必须招标项目当事人为什么还要进行招标呢？主要原因是招标人对必须招标项目范围把握不准，为了顺利推进行项目、快速取得建设工程施工许可证，便进行虚假招标。在非必须招标项目的标前合意中，发包人以一定条件将建设工程发包给承包人是当事人的真实意思行为，而双方配合进行招投标是表面的虚假行为。这种通谋虚伪是发包人对法律规定认识错误导致的结果，也是原《招标投标法》及其配套文件对必须招标项目规定过于宽泛的结果。
根据《民法典》第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”笔者认为评价“标前合同”的效力应当按照合同本身应当具备的生效要件进行考量，而《解答》第12条是在按照虚假行为应遵守的法律规定评价隐藏行为的法律效力。
（二）混淆了招标行为与合同签订的因果关系
对于必须招标项目，招投标是“因”，合同签订是“果”。应当招标没有招标或虚假招标中标无效，从而导致合同无效的，是合同行为缺少法定的“因”而导致“果”无效。
对于非必须招标项目，没有必须先招投标后签订合同的因果关系，所以非必须招标项目中标无效的不等于合同无效。况且，如果先签订“标前合同”，则合同签订是“因”，虚假招投标行为是“果”。对于非必须招标项目，如果招投标行为合法，当事人应当按照招投标文件内容签订施工合同；如果招投标行为违法，因为项目本身并非必须招标所以应认定“标前合同”有效，至于违法的招投标行为由其他法律规范调整与处罚。
假设当事人标前合意先签订合同后虚假招标，但是在实际履行中只签订了施工合同没有做虚假招标，那么这份施工合同到底有效还是无效呢？可能很多人都会认为是有效的。但是若此后又进行招投标呢？是不是又要认定为无效？一份已经存在的合同怎么可能会因为后面的行为而不停改变其效力状态呢？
（三）价值取向错误
从价值判断的角度看，合同能够认定为有效的不宜认定无效，本条解答条文是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的基础上，扩大了非招标项目进行招标导致合同无效的范围。现实的经济生活远比法律拟制的场景丰富多彩，处理合同纠纷案件首先应当尊重当事人的选择，对“当事人意思自治”的合同原则有敬畏之心。如果一定要认定合同无效的，首先要搞清楚无效合同到底侵犯了谁的利益？是国家利益还是公共利益，或者是他人利益？解答第12条没有做进一步说明，但笔者认为“标前合同”没有侵犯任何国家利益、公共利益或者他人利益。法律规定部分建设工程必须招标，主要是保证建设工程交易价格合理，非必须招标项目的建设资金本身就不是国有资金国或者国有资金占主导，法院不宜对当事人的交易方式做过多干涉。
（作者单位：国浩律师(上海)事务所）
