2014年国家推广PPP模式以来，关于PPP已经从理论走向实践、从探索走向成熟、从局部走向全面，逐步成为引领经济社会发展的新动力、新方式，成为推动供给侧结构性改革的新动力、新引擎，成为财政改革创新的新亮点、新举措。随着PPP模式的推广运用和蓬勃发展，由PPP项目而引发的纠纷也在逐年增长。其中关于PPP项目合同效力认定也是各执一词，本文拟结合案例做一分析。

一、案件基本事实

2016年9月，A县住建局就A县内外环路网建设工程PPP项目进行竞争性磋商，B公司中标该项目。2017年3月17日，A县住建局与B公司签订《A县内外环路网建设PPP项目协议书》。同年4月13日，A县人大常委会决议同意《A县人民政府关于将A县内外环路路网建设工程PPP项目资金列入财政预算议案的报告》，批准A县政府授权A县住建局实施该项目，并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算。同年5月5日，A县政府作出批复，同意A县住建局《关于要求审批A县内外环路网建设工程项目实施方案的报告》。2017年11月10日，财政部办公厅作出财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》。B公司认为涉案项目及协议书名为BOT实为BT，属于该通知规定的应予以清退出项目管理库的情形，遂诉至该院，要求确认涉案协议书无效。

二、当事人各方的主张及争议焦点

B公司认为：

A县政府的公示信息和协议书显示，该项目的实施方式为“建设-运营-移交”即BOT，但实际没有经营内容，实质是“建设-移交”，是典型的BT模式。该项目和协议书属于《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金[2017]92号）列为政府违规举债、不能作为PPP项目，应予以清退出项目管理库的情形。该项目协议书不具有合法性，应当确认为无效。

A县政府认为：

1.该项目协议书是A县住建局和B公司签订，B公司起诉A县政府是错误的。

2.该项目运营模式为BOT模式，而非BT模式；该项目协议书的内容不违反法律强制性规定；协议签订时间是2017年3月17日。

3.财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》下发时间是2017年11月10日，不溯及既往；本PPP项目不属于必须清理出库的项目；该通知仅为部门规范性文件，不是法律或者行政法规。

4.财政部政府和社会资本合作中心项目的公开信息显示目前该PPP项目正在执行阶段，该项目被财政部认可，并没有被清理出库，该项目的回报机制显示为可行性缺口补助，符合PPP项目规定的入库条件

本案的争议焦点：

案涉PPP项目协议书是否有效。

三、裁判要旨

法院认为，审查判断行政协议是否为无效协议，应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十九条规定的行政行为存在“重大且明显违法”情形，并结合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“合同无效”法定情形，进行综合的审查判断。

涉案PPP项目协议约定双方共同出资组建项目公司，项目公司负责项目的投融资、建设、运营、维护、移交等内容，并不存在“行政行为实施主体不具有行政主体资格、减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据、行政行为的内容客观上不可能实施”以及其他“重大且明显违法”的情形。且涉案PPP项目协议A县政府系基于公共利益而签订，B公司系通过竞争性磋商中标该项目而签订，双方完全系自愿签订，也系双方真实意思表示，协议内容并未损害社会公共利益，故该协议亦不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益”等“合同无效”的法定情形。

对于B公司认为该PPP项目属于财政部办公厅财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》规定的清退出项目库的情形，法院认为该PPP项目库仅是财政部设立的政府和社会资本合作的一种综合信息管理平台，是为规范政府和社会资本合作项目运作、防止PPP异化、遏制隐性债务风险增量的一种信息管理手段，即系行政机关行使行政管理的一种方式，并不属于法律、行政法规的强制性规定，涉案PPP项目协议约定的PPP项目即使属于应清退出项目库的情形，亦不属于违反法律、行政法规的强制性规定“合同无效”法定情形

对于B公司认为协议中约定的运营维护内容仅是形式上的约定，但没有实质性的内容，实质上仅是“建设-移交”的BT模式，而不是“建设-运营-移交”的BOT模式，违反了《中华人民共和国招投标法》和《中华人民共和国政府采购法》中禁止更改不可变实质性条件的强制性规定，以及违反《中华人民共和国预算法》中有关“地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”的强制性规定。对此本院认为，所谓BOT模式和BT模式仅是政府和社会资本合作的不同方式，现行的法律、行政法规并不禁止合作双方选择合作模式。即使涉案协议项目名为BOT模式实为BT模式，也没有违反法律、行政法规的强制性规定从而导致“合同无效”；即使合同中部分条款无效，也不影响整个合同的效力。

四、律师评析

1.PPP、BT、BOT及EPC的区分

首先需要厘清PPP、BT、BOT及EPC之间的关系。PPP模式，即政府与社会资本合作的模式，其关注的重点在于项目资金的来源，强调政府与社会资本的共同参与。

BT和BOT是PPP模式下的两种不同的合作模式，其主要差异在于合作项目中，社会资本是否具有该项目建成后的经营权。BT(Build—Transfer)，即建设-移交，是政府通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时间内将竣工后的项目移交政府，政府根据签订的协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。通常认为，承包人全额垫资的项目才属于BT模式，即尽管按施工进度付款的模式也存在一定的融资元素，但并非本文所讨论的BT模式。BOT（Build—Operate—Transfer）,即建设-经营-移交，指由投资者承担新建项目设计、融资、建造、运营、维护和用户服务职责，合同期满后项目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。

EPC（Engineering Procurement Construction）又称“交钥匙工程”，其主要关注的是工程项目各个阶段的具体安排，由承包人负责设计、采购及施工。

由此可见，PPP、BT/BOT和EPC分属层级的概念。虽然PPP项目会采用BT或BOT的方式约定投资事宜、以EPC的形式发包，但四者之间并无绝对的关联性。

2.EPC与BT或BOT模式的关联性

尽管前文说明了上述概念之间没有必然联系，但EPC在一定程度上又与PPP存在紧密关联。EPC模式有一种变体为F+EPC，即融资+设计+采购+施工总承包模式。相比EPC模式，F+EPC的总承包施工企业还需提供金融服务，需直接或间接筹措项目所需建设资金，典型的融资渠道包括股权型融资、债权型融资和延期支付型融资。采用延期支付型融资的F+EPC项目，如果将首期支付的时间节点定在“交钥匙”之后，则其形式上与BT模式的PPP项目有较高的相似度。

3.BT模式存在的风险

实践中，仍然有部分项目采用BT模式，尽管目前司法实践中审判机关认定BT协议是有效的，但采用BT模式将会给政府方和投资者带来极大风险。

对于政府方而言，会导致地方政府债务增加，违法违规举债，政府将有被问责风险。2012年，财政部、发展改革委、人民银行和银监会四部委联合发布了《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预[2012]463号),明确“除法律和国务院另有规定外,地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务。”尽管该文件已废止，但后续仍有大量文件对BT型项目做出了否定性评价。有的要求将存量BT项目清退出库。例如，2017年，财政部办公厅发布了《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金[2017]92号），明确采用BT方式实施的，不符合规范运作要求，应予以清退出项目管理库。有的则是从政府举债的角度封堵了BT项目的成立。总领性的规定有《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号），该文件要求建立考核问责机制，把政府性债务作为一个硬指标纳入政绩考核。明确责任落实，各省、自治区、直辖市政府要对本地区地方政府性债务负责任。对脱离实际过度举债、违法违规举债或担保、违规使用债务资金、恶意逃废债务等行为，要追究相关责任人责任。政府主要负责人要作为第一责任人，认真抓好政策落实。详细的规定还有，《中华人民共和国预算法》第三十五条和《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）将政府的举债方式限制为发行地方政府债券、《中华人民共和国民法典》第六百八十三条第一款一般情况下禁止政府机关对外担保、《政府投资条例》第二十二条禁止由施工单位垫资建设以及《地方政府性债务风险分类处置指南》（财预[2016]152号）文件对于存量BT类债务的界定和处置等。概括来说，这些法律文件都对于BT项目进行了否定评价，其背后的逻辑在于控制地方政府的隐性债务，规范地方政府举债模式。因此，除前述的具体风险外，长远来看，金融风险、债务风险也是BT模式下政府方需要考虑的。

对于投资者而言，BT模式的项目将会大大增加获得投资回报的风险，大部分省市没有将BT模式下的财政支出责任纳入财政预算，也没有纳入政府中期财政规划，无法保障政府的履约能力。财预[2016]152号文件中规定，针对存量担保债务中的BT类债务，“对债务人BT类债务不能清偿的部分，地方政府可以在最多不超过债务人不能清偿部分二分之一金额内承担民事赔偿责任。具体金额由地方政府、债权人、债务人参照政府承诺担保金额、地方财政承受能力等协商确定。”在涉及政府担保的PPP项目中，尽管该项目合同仍然有效，但仍有产生大量经济损失的风险。

此外，上述案件的时间点也值得关注，该案例的基本事实均发生于2019年之前，彼时《政府投资条例》尚未正式实施，该法原则上不溯及既往。对于PPP项目成立于2019年之后的案件来说，其裁判理由中“没有违反法律、行政法规的强制性规定从而导致‘合同无效’”的法律基础可能已经产生变化。

此前，《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》（后称《合同编理解与适用（三）》）一书认为, 对于《政府投资条例》中禁止垫资施工的规定，可以理解为管理性强制性规定，不宜据此认定垫资施工合同无效。该观点主张该条文的立法目的是要维护施工单位的利益。如果认定垫资施工合同无效，不保护施工人在合同项下的利息利益，反而会损害施工单位的利益。

但笔者对此持相反的观点，理由如下。大量文件将BT项目与地方政府违规举债、隐性债务风险等问题相连结，涉及的利益主体远远不止施工单位。显然，《合同编理解与适用（三）》的论证不再具有充分性。详言之，一项强制性规范究竟是效力性规定还是管理性规定，主流观点认为应采用“利益衡量说”加以甄别。其主要内容是：（1）法律、行政法规明确规定，违反该规定将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；（2）法律、行政法规虽未明确规定，违反其规定将导致合同无效或不成立，但若使违反该规定的合同继续有效将损害国家或者社会公共利益的，也属于效力性规定；（3）法律、行政法规既没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，且使违反该规定的合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人个人利益的，属于管理性规定。而禁止BT项目的原因是存在地方政府违规举债、隐性债务风险。此类债务以地方政府信用背书，规模庞大，一旦发生债务违约，可能会引发系统性金融风险，这显然属于“将损害国家或者社会公共利益的”，应认定该合同无效。所以，在利益的衡量下，上述条文存在向效力性强制规定转化的风险。鉴于《政府投资条例》于2019年7月1日正式实施，该时间节点以后形成的BT项目，便可能因违反强制性规定而依照《民法典》第一百五十三条导致合同无效的法律风险，应予以重视。

此外，现阶段来看BT项目合同仍然有效，但可能受到项目资金受到回拨或其他政策性因素影响，投资方无法履约。此时，依照《民法典》的情势变更原则或“合同履行陷入僵局的违约方解除权”的相关规定，原合同可能被解除。虽然合同解除与合同无效有本质却别，但是，对于工程总承包合同而言，其项目的体量和合同标的的规模决定了合同解除所产生的法律后果及相关风险也不容小觑，应当尽量避免产生不必要的纠纷。

综上所述，我们建议政府和投资者合作时应避免选用实质上为BT等不规范且存在较大法律风险的PPP合作模式。已经采用BT合作模式的，为防范潜在风险，我们建议尽快与相关政府部门沟通，可参照情势变更原则调整合同内容，及时将原BT项目变更为规范的PPP模式或采用其他合规模式。

（作者单位：上海市建纬律师事务所）