案例基本情况

根据判决书显示的信息，财政部在对某政府采购项目举报案监督检查中，发现投标供应商A公司提交的部分竞价文件上（法人代表授权书、技术指标应答书和报价单）加盖了该采购项目的中标供应商B公司的公章，因此认定B公司存在与A公司恶意串通行为。财政部根据《政府采购法》第七十七条第一款的规定，对B公司处以采购金额千分之五的罚款，并作出列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动，没收违法所得（合同已支付金额人民币16.74万元）的行政处罚。

B公司不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销被诉决定书。B公司辩称其不存在与A公司恶意串通行为，将B公司公章加盖在A公司部分竞价文件上，是由于A公司员工过失行为所致，且B公司以A公司为被告提起了民事侵权诉讼，该民事诉讼判决书根据A公司和B公司双方自认，确认了A公司错盖公章的事实。B公司以该民事判决书作为双方不存在恶意串通的证据。此外，B公司认为在财政部做出处罚决定之前，已经将合同首付款退还给采购商，不存在违法所得，因此，要求撤销被诉决定书。

法院对“恶意串通”适用“排除合理怀疑标准”

鉴于《行政诉讼法》对“恶意串通”行为的证明标准没有明文规定，因此，本案一、二审法院适用民事诉讼法律对“恶意串通”的证明标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，恶意串通事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性，能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在，即采用“排除合理怀疑标准”。结合本案分析，A公司与B公司系共同参加同一政府采购项目的供应商，彼此之间应各自独立制作投标文件，不得存在意思关联与交流,正常状态下，双方的投标文件应当分别提交，相互保密。但A公司提交的实质性文件上均盖有B公司公章的事实表明，双方对于投标文件或者响应文件的实质性内容存在知晓、协商的可能性，存在对投标、中标等进行约定的可能性，在此情况下，B公司未能提供充分证据排除合理怀疑，因此，认定B公司与A公司存在恶意串通的事实。

本案对于解决现实问题的指导意义

《政府采购法》对恶意串通行为做出了处罚的规定，但未对“恶意串通”行为做出具体定义，《政府采购法实施条例》第七十四条，例举了7种恶意串通行为，但这些行为规定得非常具体，实务中很难对号入座，针对现实中大量存在的串通行为，之后颁布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十七条规定了“视为投标人串通投标”的六种情形。视为串通投标的行为，法律后果只是供应商参与的投标无效；若要判定供应商的行为属于“恶意串通”，则还需提供供应商存在主观“恶意”的证据，才能产生更加严重的法律后果，包括处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

从目前法律法规对参与政府采购的“恶意串通”行为的规定来看，对于“恶意串通”行为的认定，采用的举例方法，范围过于狭小、具体，不足以囊括社会上存在的各类花样翻新的串标行为，这些串标、围标行为，稍加变形，就很容易绕开法律条文的具体规定，造成投诉举报成功率低，财政监督部门在处理有些明显的串标行为时找不到对应的法律条文和依据；另一方面，对于串通行为的举证责任按照谁主张谁举证的原则，举证责任完全落实在投诉人和监管人身上，举证责任规定过于严格。

《政府采购质疑和投诉办法》第二十五条就明确规定，投诉人对其投诉事项承担举证责任，投诉人未提供相关证据、依据和其他有关材料的，视为该投诉事项不成立。由于串通行为的隐蔽性和多变性，加上财政部门调查手段的局限性，要认定供应商存在串通行为，本身就具有较大难度，如要进一步证明供应商存在“主观恶意”，则是难上加难。一方面，社会上存在大量的串标、围标行为，另一方面，投诉人投诉意愿低、投诉成功率低的现象也尤为突出，这两种现象暴露出目前的法律规定、监管手段严重滞后的问题。

本案借鉴意义在于，法院并没有要求财政部承担严格的举证责任，而是从《行政诉讼法》未对恶意串通的证明标准作出规定，因此适用《民事诉讼法》关于恶意串通的证明标准出发，在财政部找到基本证据能够证明供应商之间存在意思联络的可能性且供应商未提供相反证据证明存在恶意串通的合理怀疑时，即可认定供应商之间存在恶意串通行为，这大大减轻了投诉人和财政监管部门的举证责任，而这一判决对于财政监管部门处理类似投诉案件具有普遍的实用性和指导意义。

在立法上推动“恶意串通”行为的认定和举证责任分配

（一）弥补现有法律法规的盲区和不足。

《政府采购法》目前对“恶意串通”并没有明确的定义，造成在实践中认定困难，难以适应现实发展需要，建议在《政府采购法》修改之际，在新修订的《政府采购法》及《政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等配套文件中，结合现实中存在的各种串标、围标行为进行归纳总结，完善对“恶意串通”行为定性。

（二）借鉴本案例以及证监会处理内幕交易的举证责任标准，明确“恶意串通”举证责任倒置。

虽然本案对于处理同类案件处理具有参考意见，但该案毕竟还不是法律规定，不能直接引用，且该案对“恶意串通”的举证责任的分配与《政府采购质疑和投诉办法》关于举证责任的规定存在一定的冲突，因此，有必要在立法层面确立“恶意串通”的举证责任问题。2011年，为打击证券市场严重的内幕交易行为，解决证监会查处内幕交易举证难的问题，最高人民法院与证监会等有关部门召开专题座谈会，对证券行政处罚案件中有关证据审查认定等问题形成共识，专门下发《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（法[2011]225号），完善了证券行政处罚案件的证据规则，推动证券监管机构依法行政，保护广大投资者合法权益，促进资本市场健康发展。该通知中明确规定，在证监会初步认定发生内幕交易行为并掌握一定证据，移交法院审理时，法院将实行举证责任倒置，要求行为人自辩自己没有从事此违法行为。此举解决了证券行政处罚案件证据运用中存在的突出问题，化解证监会打击内幕交易取证难题。因此，我们认为，财政部作为政府采购的监督管理部门，应加大对政府采购过程中的重点难点问题的研究，在立法和司法层面有所突破，明确“恶意串通”等行政案件的证据规则，对于解决现实问题，促进政府采购的健康发展具有极其重要的意义。