一、“背靠背条款”的一般理解

“背靠背条款”，通常是指合同中负有付款义务的一方与合同相对方约定，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其履行本合同付款义务前提的条款。背靠背条款在各类合同中均有出现，而在建设工程施工合同中最为普遍。常见的情形是：总包方与分包方约定，以业主方支付总包方进度款为总包方支付分包方进度款的条件，以业主方与总包方进行结算并支付一定比例的结算款后，才由总包方与分包方结算或向分包方支付一定比例的工程款。例如，建设工程总包方与分包方在合同中约定，“在业主向总承包商支付工程款一定期限后，总承包商向分包方支付相应工程款。若业主延迟或拒付工程款时，总承包商的付款义务相应延期。”

二、“背靠背条款”的争议焦点

作为一般的合同条款，背靠背条款是当事人真实、自由的意思表示，并不存在法律规定列明的合同无效的情形。实践中背靠背条款引发了大量的争议，主要原因在于背靠背条款本身的内容有悖合同公平原则与风险共担原则。

从背靠背条款约定的主要内容看，总包方的付款义务以业主方付款作为条件和前提，业主方未付款的，免除总包方逾期不付款的违约责任，将总包方的责任完全免除，明显对分包方不利。但是，如此明显不利的条款，实践中是大量存在且实际履行的。究其原因，主要是相对总包方来说，分包方往往处于弱势地位，在承揽相应工程时不得不接受总包方的这一条款。当然，我国法律明确规定了“显失公平”的救济手段，即在签约时合同双方权利义务明显不对等时，不利的一方有权以显失公平为由撤销合同。但背靠背条款仅仅是对付款时间、方式等信息的约定，很难认定该情形构成了显失公平的法律要件。在实践中，分包方在工程竣工后要求与总包方结算或者提请总包方付款时，总包方通常以背靠背条款进行抗辩，导致分包方的工程款无法落实，从而引发纠纷。背靠背条款造成的实际情况是：业主没有支付工程款的，即意味着实质上免除了总包方的付款义务，而分包方必然认为这是不合理、不公平的。

同时，根据近因易控原则来看，应由最能有效防止和应对风险的一方来承担风险，从而可以降低风险，减少风险造成的损失。对于业主方支付不能或者支付延期的风险而言，因为总包方与业主之间直接建立了建设工程施工合同关系，双方存在直接的权利义务关系，相关的权利与义务也明确、具体，总包方对业主方履行合同的情况、工程价款结算情况、未足额支付工程款或逾期不支付工程款的原因也最清楚，所以，业主方未能及时、足额付款的风险，一般应由总包方承担。分包方与业主方并无直接的合同关系，即便在建设工程施工过程中分包方同样接受业主方的监督和管理，但在双方无合同关系的情况下，分包方对于业主方履行合同的情况和能力、业主方与总包方之间的分歧和争议，很难知情并作出预判，对业主方未足额、按期支付工程款的风险也不具备预判能力。因此，由分包方承担业主方付款不能或者逾期的风险，与近因易控原则相违背。

当然，如果业主没有按期支付工程款，总包方在没有收到款项的情况下，仍要向分包方支付大量的工程款，由总包方承担资金空转的压力和风险同样会处于明显不利的地位。为了趋利避害，总包方便通过背靠背条款来转嫁商业风险，而且最终将所有风险转嫁给了分包方，如此做法明显违背了风险共担的原则。

三、“背靠背条款”效力的司法认定

在审判实践中，人民法院对于“背靠背条款”效力的认识通常分为以下几种情况：

第一，背靠背条款仅约定支付工程结算款以业主方与总包方完成结算为准，但未约定支付时间也是以第三方结算为准，则应视为总包方与分包方未约定支付时间。

这种约定涉及合同约定不明或者未约定之合同漏洞的填补问题。根据《民法典》第五百一十条、五百一十一条之规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照前款规定仍不能确定的，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

例如在上海腾烜建筑工程有限公司、焦玲、徐志生诉苏州德泓建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷上诉案中【（2023）沪01民终6745号案件】，双方约定，腾烜公司按照总包单位的月进度付款时间同步付款。法院经审理后认为，虽然《工程承包合作协议书》中约定腾烜公司按照总包单位的月进度付款时间同步付款，但一则，腾烜公司未提供证据证明其已将前手合同中的付款条件、付款时间等特别约定明确告知德泓公司且双方予以确认；二则，基于合同相对性原理，总包合同约定内容对德泓公司不具有约束力，且德泓公司亦无法控制前手的实际付款情况；三则，腾烜公司提供的总包合同签约主体为隧道公司与靖丰公司，分包合同签约主体为德泓公司与腾烜公司，就靖丰公司与腾烜公司之间的法律关系，腾烜公司未能提供证据加以证明并做出合理解释。因此，现有两份合同不存在明显关联，腾烜公司以隧道公司未向靖丰公司支付工程款之由，抗辩德泓公司与腾烜公司之间付款条件未成就的意见，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。由此可见，法院的裁判逻辑即认为合同涉及的背靠背条款对于付款时间并未作出约定。

第二，若建设工程施工合同本身无效，则背靠背条款也无效。

在建设工程施工领域，因转包、违法分包、资质挂靠等违法行为而导致合同无效的情形较为常见。因为合同中约定的背靠背条款并非清算条款，故随施工合同无效而致无效。

第三，作为当事人的真实意思表示，背靠背条款应视为有效。

判断合同条款的效力，应当以原《合同法》五十二条规定及《民法典》第一百四十四条、一百四十六条、一百五十三条、一百五十四条之规定为依据。背靠背条款效力的判定，亦应按照上述法律规定进行。根据上述规定，无民事行为能力人签订的合同、虚假意思表示签订的合同、违背法律行政法规的强制性效力性规定签订的合同、违背公序良俗的合同、恶意串通损害他人合法权益的合同应属无效。通常来讲，建设工程合同的签订、工程的施工具有较强的专业性，工程标的额大，合同的签订和履行具有很强的专业性，背靠背条款通常不会存在上述合同无效的情形。因此，如果没有其他方面的效力瑕疵，背靠背条款应当认为合法有效。

第四，在背靠背条款有效的情况下，总承包方应承担更重的举证责任。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应于支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实具有举证责任。虽然这仅仅是北京高院的执法口径，但是基本代表了各地法院对背靠背条款效力的态度。

同时，背靠背条款虽然有效，但由于总包方转移了支付风险，所以也应当就其免责或者减轻责任承担更重的举证责任。具体来讲体现在两个方面：

一是总包方应承担证明业主未付款的举证责任。由于业主何时付款，付款多少，均是业主与总包方之间的合同约定，其他人无从知晓，因此总包方应对这一事实负担举证责任。部分转包或者分包合同签订时，总包方是向分包方披露总包合同的，此时，总包方应举证证明其与业主方履行总包合同的实际情况。未披露的，总包方应及时向分包方披露总包合同，并举证证明总包合同的履行状况。

二是总包方需举证证明其已经积极向欠费的业主追索工程款。在总包方对业主的债权到期后，总包方应当积极催告，要求业主方及时支付工程结算款。如因总包方怠于履行积极追讨债权的义务，此时法院通常会判决总包方向分包方支付工程款。背靠背条款实质上是一个附条件的条款。即在“业主支付工程款”这一条件满足后，总包方才有义务向分包方支付工程款。因此，按照附条件条款的一般理论来看，附条件的合同，不正当阻止合同条件成就的，视为条件已成就。不正当促成条件不成就的，视为条件已成就。因此，作为总包方应当具有向分包方支付价款的义务，而该义务的履行又取决于业主是否支付这一条件。因此，在总包方对业主的债权到期后，按照诚实信用原则，其应当积极催讨债权。债权到期而怠于催讨的，应为不正当阻止条件成就的情况，应当作为条件已成就处理。

总而言之，在建设工程施工合同领域，背靠背条款作为一种附条件的条款，如果仅仅约定结算方式以第三方结算为准，则应当视为没有约定结算时间，此时结算时间应按照合同漏洞填补的规则处理。如果约定结算时间以第三方支付为准，则基于当事人之间的意思自治，一般应认为有效。但根据公平原则以及诚实信用原则，付款方虽通过背靠背条款转移了风险，但司法上却被课以严格的举证责任。此时，从付款方的角度，不可怠于履行义务，否则可能面临条款无效的风险。从收款方的角度，也可积极主张债权，并督促付款方积极履行自身义务，如此也能较为有效的保护自己的权益。

（作者单位：上海市第一中级人民法院）