实务争议

实际施工人并非严格的法律概念，而是2004年《建工司法解释（一）》基于司法实务创设的概念，包括转包、违法分包、挂靠情形下实际投入劳动力、材料、资金的单位或个人。对于实际施工人起诉，要求发包人在欠付总承包人范围内对于实际施工人承担法律责任的案件，是否受到承包人与发包人仲裁条款约束，在实务中存在争议，有工程所在地人民法院不予受理关于发包人起诉的案例①，也有工程所在地人民法院予以受理并作出判决的案例②；有仲裁条款明确的仲裁委不予受理的案例③，也有仲裁条款明确的仲裁委直接受理并作出仲裁裁决的案例④。

两种观点

在最新的《建工司法解释（一）理解与适用》中，最高院也列举了应受约束、不受约束两种观点，而未明确相应倾向性意见。应受约束的理由是发包人与承包人之间工程价款的结算及支付应提交仲裁委解决，不属于人民法院主管范围。不受约束的理由是实际施工人向发包人起诉是一定时间及背景下为解决拖欠农民工工资问题的特殊制度安排，不能简单理解为对承包人权利的承继。且实际施工人并非发包人与承包人之间施工合同的当事人，无法依据仲裁条款对发包人提起仲裁，也不应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。

公报案例

2022年12月27日，最高院审委会经讨论通过发布指导性案例198号，即中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案，撤销实际施工人刘友良起诉，仲裁委作出的发包人中国工商银行股份有限公司岳阳分行支付工程款及违约金的仲裁裁决（岳阳仲裁委员会岳仲决字〔2017〕696号裁决），岳阳中院在裁决理由中明确，“刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。”“案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款‘承继’情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。”“2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。”

因此，最高院通过公报案例，表达了关于实际施工人不应受到承包人与发包人仲裁条款约束的倾向性司法观点。当然，作为法院，也应当根据在案证据审慎查明发包人欠付金额，如发承包双方已经完成结算、发包人自认或发承包人通过仲裁已经查明工程款数额，而非直接审理发承包双方之间的工程价款，否则，将可能出现实际施工人主张款项较少如仅为数十万元，而发承包双方之间的工程款却较高如涉及几千万、几亿却被受理法院直接审判并认定的情形。

发包人明知挂靠的例外

但问题到这里并没有完全解决，实际施工人包括转包、违法分包、挂靠。关于挂靠情形下，实际施工人是否应收到承包人与发包人仲裁条款约束，个人认为，仍有加以区分的必要。对于发包人明知挂靠的情形下，发包人、实际施工人之间成立事实上的施工法律关系，虽然合同无效，但仲裁条款独立存在，是发包人与挂靠人之间的真实意思表示，仲裁条款应直接约束发包人和挂靠人双方。对于发包人不明知挂靠的情形下，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。即当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包并进行处理，实际施工人依然不受仲裁条款的约束。

综上，实际施工人诉讼是否受承包人与发包人仲裁条款约束这个司法实务中存在争议的问题，最高院通过公报案例，表达了关于实际施工人不应受到承包人与发包人仲裁条款约束的倾向性司法观点，但发包人明知挂靠，仲裁条款直接约束发包人和挂靠人的情形应当排除在外。

（河南千业律师事务所）