□刘波 赵俊 吴永定
由于仲裁法解释第七条规定作出了系统和概括的规定，一般而言“或裁或审”条款会被认定为无效，除非当事人已进入仲裁程序且任何一方均未在仲裁庭首次开庭前提出异议的。但司法实践中就其具体适用存在不同观点，如约定“可申请仲裁”引发的不同理解、如在关联文件中或主从合同中约定的“或裁或审”条款效力等，尤其是同一文件中不同条款分别约定仲裁或诉讼两种纠纷解决途径是否一定无效尚无定论，因此有必要结合司法裁判现状与分歧，通过梳理并明晰上述分歧的背后的法理基础，思考其在司法实践中存在的问题，为认定“或裁或审”条款效力提供新思路与新视角。
一、问题的提出
商事仲裁协议或仲裁条款是当事人自愿达成将仲裁机构作为各方争议解决机构的合意，本质上是一种契约，而基于契约自由、意思自治的考量，仲裁协议一旦成立生效，即赋予其对当事人、仲裁庭及法院产生约束的法律效力，这也是现代市场经济体制的应有之意。但商事活动中经常会出现一些例外情形，如即使签订仲裁协议的当事人仲裁意愿明确，但出于经济利益方面考量或某种程度上的妥协，会选择使用模糊或者有一定选择性的表述来约定仲裁条款，以满足其特别的商事目的，其中较为常见的有约定“可以向某仲裁委员会申请仲裁或向某人民法院起诉”，统称之为“或裁或审”条款。在国际实践中这类条款通常被称为相矛盾或相冲突的管辖条款，而国内有学者称之为浮动仲裁条款“达成后仍然存在不确定、不唯一事项或要素的仲裁协议条款，除非交易中争议发生，当事人才会针对不确定事项作出确定性的事后选择并请求仲裁机构予以执行”。虽《中华人民共和国仲裁法》第五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第七条出台后如前述的同一条款中或裁或审经典表述已不多见，但更加多样和复杂的约定却层出不穷，“或裁或审”条款的外延更加泛化，如仲裁条款和诉讼条款可能同时出现在同一份合同不同条款中，也可能同时出现在主从合同中，亦有可能出现在补充协议和原协议中，纷繁复杂的商事实践给人民法院或仲裁机构也带来了更多冲击和挑战，在前述情况下其若简单适用《仲裁法司法解释》第七条认定“或裁或审”条款无效有可能会违背民事主体意思自治原则，因此有必要梳理效力认定现状及背后的法理基础，囿于篇幅限制，本文主要试图讨论同一合同不同条款“或裁或审”条款问题，回归该类型条款实质即因当事人在同一份合同不同条款位置分别约定提交仲裁机构解决和诉诸法院解决争议导致仲裁意思表示不明确甚至有矛盾的情形，立足当前司法实践及借助合同解释理论该种情形下探究当事人真实意图的理论基础，以期对此类仲裁条款的效力认定并提供新的解决思路。
二、同一合同不同条款“或裁或审”条款效力认定之司法现状与观点争鸣
笔者以“威科先行·法律数据库”作为数据来源，通过“高级检索”，将案例检索条件限定为——关键词“‘或裁或审’‘或裁或诉’/仲裁协议效力”“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国仲裁法》第十六条，《中华人民共和国仲裁法》第十七条，《中华人民共和国仲裁法》第十八条”“仲裁条款”，其他条件均不设置，点击“执行高级搜索”。经过检索及筛选、甄别，得到有效类案7例，该7件案例中，有4例确认了在同一份合同文件不同条款中约定了或裁或审的情形下，仲裁协议有效法院无权主管，而另外3例类案则给出了截然相反的答案，该两种不同的观点恰是司法实践对该问题争论不休的缩影。
三、合同解释理论视野下的同一合同不同条款“或裁或审”效力探究
（一）合同解释概述。
根据《现代汉语小词典》对于解释的释义为“分析阐明或说明含义、原因、理由等”，而对于合同解释，我国法律并未对其概念作出明确而统一的规定，学界对其含义的界定也存在分歧，有认为是指“司法机关对已产生异议的合同有关条款的内容进行认定的过程”，有认为是指“合同当事人对合同有关条款的产生异议时，应当根据合
同条款所用的语句、合同的其他条款、订立合同的目的、交易惯例和诚实信用的原则，来认定有争议的条款的真实意思的行为”学者梁慧星主张合同解释系指“法院确定当事人在合同中所用语句的含义，从而依法确定其法律效力，明确当事人权利义务的过程就是合同解释。”上述观点虽莫衷一是，但不可否认的是需要合同解释出场的共同前提均是由于合同条款用语不清楚不明确导致当事人对合同的条款可能有不同的理解，进而导致各方权利义务处于一种不确定的状态，合同解释的实质均是对合同当事人的利益的再分配与平衡，因此需对合同进行解释的具体方法和手段予以规制。而根据民法典在对合同法的继承及革新基础上形成了我国独有的合同解释规则：《民法典》总则编第六章第二节第142条中规定了合同解释的上位规则“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”可见我国现行的合同解释方法体系主要有文义解释、整体解释、借助合同目的与合同性质、参照交易习惯与惯例以及遵循诚实信用原则。
（二）“或裁或审”条款的效力备受诟病深层动因为当事人关于请求仲裁的意思表示不明确，需结合合同解释理论予以确认。
国际上各国立法与实践对于“或裁或审”条款的效力认定各有不同，我国对于这类条款的态度则显得十分强硬——《仲裁法司法解释》第7条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”究其原因大致有以下几类：一是或裁或审的仲裁条款违背了仲裁与诉讼二者必须择其一的基本要求；二是无法确定当事人的真实意思表示究竟是倾向于仲裁还是诉讼，无法确定当事人有仲裁意思表示的效果就相当于没有仲裁意思表示；三是或裁或审的仲裁条款并未附加给当事人必须仲裁的义务，关于仲裁的约定就没有意义无意义的条款应为无效条款，虽理由各有不同，但不难看出其本质均指向此类条款尤其是本文所讨论的同一合同不同条款分别约定仲裁和诉讼的情形中当事人关于请求仲裁的意思表示不明确甚至有矛盾，即我国《仲裁法》的规定有效的仲裁协议有效的标准为之一“请求仲裁的明确的意思表示”，此时运用恰当合同解释规则探究当事人真实意图及明确当事人真实意思表示，对合同当事人的利益的再分配与平衡则显得尤为重要。
（三）同一合同不同条款“或裁或审”的仲裁条款效力应结合合同整体解释规则认定。
1.整体解释操作规则。整体解释，又称为体系解释，是指将表达当事人意思的各项条款等作为一个完整的整体，根据各方面的相互关联性、争议的条款与当事人真实意思表示的关系、在意思表示中所处的地位等各方面因素，来确定所争议的意思表示的含义，《民法典》总则编第142条第2款所称“结合相关条款”，即整体解释。放眼域外，美国学者也认同确定一个协议的意思和法律效果应当把交易作为一个整体来考虑，如《美国合同法第二次重述》第235条规定“文书的解释应就全部作为整体而为之。”又如《法国民法典》第1161条规定：“契约的全部条款得互相解释，以确定每一条款从整个行为所获得的意义。”值得注意的是，虽整体解释需整体地审视合同的全部条款，但运用整体解释的前提是重视“不同地位的每个条款各有各的地位，分量有轻有重，作用有大有小，要求解释者恰如其分地对待每个合同条款，不得等量齐观。”崔建远教授这一观点揭示了整体解释的理论基石，比如鉴于条款便“通常不是作为允诺或者条件来起草的。尽管它们对合同正文的解释所起的作用有时并不是很明显的，但是它们经常被有意地用来（而且也经常被用来）对那些当事人希望在合同解释被予以考虑的情事予以强调”这也解释了理论界及实务界中要求在运用整体解释规则时需遵循特别条款优于普通条款、主要条款优于次要条款、手写条款的效力优于非手写条款的效力、非格式条款的效力优于格式条款的效力等等具体规则的原因。
2.同一合同不同条款的或裁或审中的仲裁条效力应运用整体解释规则结合不同条款的优先效力认定。
在基于前述分析可知，不同地位的每个条款各有各的地位，本文所讨论的在同一合同中但不同条款分别约定仲裁和诉讼的情形情形便不能想当然的认定该情形下的仲裁条款由于触发《仲裁法司法解释》第7条的规定而一律无效，至少不能忽视仲裁条款所在的位置及其所起的作用一概而论，即法院或仲裁机构在审查该种情形下的仲裁条款需要分析在约定仲裁的条款与约定法院管辖的两条款在整个合同体系中的地位，应运用整体解释规则应将两个条款分割为仲裁条款和诉讼条款，具体分析仲裁条款是否居于特别条款或普通条款或主要条款位置等因素来考量。
由此我们可以得出以下结论，对于不违反其他仲裁条款生效要件如明确的仲裁事项及仲裁机构、当事人具备能力资格等时，合同当事人将仲裁约定为争议解决方式之一本身就表明了其有一定的仲裁意愿，再将其放置于特别条款、主要条款，放眼整体合同即可探究当事人有将争议提交给仲裁机构解决的真实意思表示，笔者认为将此类仲裁条款认定有效为宜，这也是本文前述提及的类案1中法院经审理查明认为应从合同文义解释以及整体解释角度认定涉案协议是否存在或裁或诉相互矛盾的约定，且应结合具体的争议内容、性质及当事人赋予不同条款的优先效力进行认定的法理基础。
（四）认定同一合同不同条款的或裁或审中仲裁条效力应结合有效解释原则认定。
1.合同有效解释原则概述。合同解释理论中有一核心原则“尽量有效原则”——合同条款有两种以上解释，可能影响该条款的效力的，选择有利于该条款有效的解释条，如英美法系“在合同解释的过程中合同的每一个部分都应尽可能使其发生效力合同不应有任何一部分被认为是不生效的或是多余的。”“如果对某一合同存在两种可能的解释方式。一种方式会使合同无效而另一种会使合同有效，法院将按照使合同有效的方式对合同进行解释。”又如大陆法系中《法国民法典》第1157条规定：“如一项条款可能有两种意思时宁可以该条款可能产生某种效果的意思理解该条款而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款。”当合同条款相互矛盾而使合同有效与无效两种解释时应为采纳使合同有效的解释已得到国际学界的普遍认可，不仅在国际争端解决实践中广泛运用“条约有效解释原则”，也被各国法院和仲裁员广泛接受，有效解释原则通过探寻缔约方共同真实意图以使合同的目的和宗旨产生既定效果，有利于实现缔约当事人追求的具体的经济或社会效果。
2.同一合同不同条款约定或裁或审应作出对有利于仲裁条款生效的认定。
如前所述合同有效解释原则在国际上大放异彩，而我国学界却鲜有研究，但也不可否认的是近年立法者也关注到该原则的重要性，并试图将其引进吸收，如在2022年11月发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》中的第一条【合同解释的细化规则】第二款中便规定“对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款的效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释，但是依照法律、行政法规规定应当认定该条款无效的除外；属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释。”若该项原则最终被确认，将极大完善我国合同解释理论体系中的空白。
笔者认为在同一合同不同条款约定或裁或审应运用合同有效原则作出对有利于仲裁条款生效的认定。原因在于提交仲裁裁决与申请诉讼不同，仲裁是需要当事人特别约定才可以提起，而在同一合同中不同条款中当事人约定两种争议解决方式时，即使不赋予仲裁以优先顺位，也无法想当然得出当事人提交仲裁解决的意愿不存在，反而可以得出无论交易双方系基于何种考虑如对仲裁和诉讼都比较重视抑或双方僵持不下但为了促进缔约继续进行作出妥协，将仲裁与诉讼均都写入同一合同不同条款中，均不可否认若此种情况下合同当事人有双重的真实的仲裁意思表示和诉讼意思表示，且此时若不顾合同条款的优先效力而仅依据仲裁协议未排除法院的管辖为由而直接认定仲裁条款无效，属于混淆有效仲裁协议的生效要件与有效仲裁协议的法律后果。并不符合当事人的预期，更未能充分尊重当事人的真实意愿。此时若运用在合同有效解释原则便可让前述矛盾迎刃而解，即在符合其他生效条件前提下，尽可能使在不同条款中同时选择仲裁和诉讼中的仲裁条款发生效力，有利于尊重当事人真实意思表示，也有利于发挥仲裁在解决争议中更加快捷、成本更低和更友好的优越性。
四、结语
由于对“或裁或审”条款的分类尤其是更加具体的在同一合同文本中不同条款中分别约定仲裁和法院的情形及对应的内涵、性质均无明文规定，司法机关或仲裁机构在裁判此类案件时通常只能根据裁判者个人知识经验、惯例理解或根据明文法中模棱两可的法律规定来认定仲裁条款的效力，导致实践中出现大量对仲裁或诉讼的“一刀切”对待、忽略当事人的真实意思的现象，使裁判不能切实地解决当事人争议，也不利于对仲裁事业的支持与推进。本文试图立足当前司法实践中的争鸣与分歧，并借助合同解释理论中整体解释规则挖掘当事人真实意思表示，建议摒弃一刀切的做法在具体案件具体分析，在尊重当事人意思自治的前提下结合有效解释原则认定该种情形下的仲裁条款有效，为裁判者说理提供依据，也为我国当下推进和鼓励仲裁的政策倾向打下理论基石。
（作者单位：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，江苏省高级人民法院，常州仲裁委员会）
