工程总承包模式下的分包管理是当前施工领域中的重要研究问题。实践表明，不重视分包管理将面临各种风险挑战，即使是建筑企业中的上市公司，在遇到工程总承包模式下的分包管理问题上，如果掉以轻心，如果不重视工程总承包中的分包管理，那么一个工程，一张罚单，就能重创一家企业一年的利润积累，甚至导致全年亏损，严重者更可能面临刑事追责。因此，重视工程总承包模式下的分包管理可谓非常重要，本文对此拟提出六大举措：

一、做好对分包企业的尽职调查

对于总包方而言，如何选好合适的分包施工单位至关重要。本文认为，可以主要对以下几个方面的内容进行考察，以做好尽职调查：一是资质，要重点审查分包人是否具备分包工程所需的法定资质；二是业绩与施工能力，可以看看分包人类似工程的经历与效果，包括业内业主及合作伙伴的口碑如何；三是施工现场考察，现场了解施工单位的现场管理能力如何，可以和质监、安监、监理单位沟通了解，宜“突击检查”；四是合作伙伴考察，包括专业分包、劳务、材料供应、施工设备租赁、银行授信等多方面进行综合衡量。

因此，也建议总包单位可以建立合格分包商名录，对分包单位的选任进行把控，采集各方面能力与履约证据，包括对承担本项目特殊要求的能力适应性进行考察，以综合选择最佳、最合适的分包单位。

二、重视分包合同的签订

合同签约在总包方对分包方的管理中扮演着重要角色，庞大的工程项目正是基于合同对各方权利义务的描述与规制而展开的。从法律角度考虑，合同一旦签订，对各签署方均具有法律约束力，非法定原因或双方一致协商同意，任何一方都无权擅自变更或解除合约。所以，分包合同的签订本身就是一场非常重要的谈判。忽略合同的细节，无论是发包方还是承包方，总包方还是分包方，都有可能在最终结算或者责任承担上面临风险，因此重视分包合同的具体签约可谓至关重要。

基于分包管控的重点与难点，本文认为一份好的分包合同应当包含并尽可能详细地对以下内容进行约定：一是施工进度控制与工期管理；二是分包现场的工程质量与安全管理；三是合同变更的管理，包括工程内容变更、设计变更、价款变更等等；四是工程款支付管理；五是索赔与反索赔条款等。现实中，还存在项目中标后要求中标人在签署项目合同的同时，签署与中标内容不一致的补充协议的情形。这时候，发包方与分包方都可以利用签署补充协议的机会，对招投标文件中不利于自己的条款进行磋商变更，以排除风险，达到一定程度的利益平衡。

三、建立防范表见代理风险的制度

众所周知，印章管理混乱容易使公司遭受巨大损失。所以，对于建筑企业而言，建立防范表见代理风险的相关机制和制度就十分重要，总结司法实践中各情形案例获得的经验与教训，本文认为可以从以下几个方面入手：

一是定期开展对项目经理的法律培训。建筑企业表见代理风险高，主要问题还是出在项目经理身上，对项目经理定期开展法律培训，既是让其知法，更是让其守法进而不再违法甚至犯罪的重要举措；二是对合同签订及印章使用进行严格管理。表见代理的风险多与合同签定及印章使用相关。因此，为降低表见代理风险，企业可在合同签订之初便在合同中明确约定各自代表人员及相应履职权限、期限等；三是及时收回授权委托书、空白合同书、空白介绍信等相关资料。很多时候，未及时收回的授权委托书、空白合同书、空白介绍信等是法院认定构成表见代理的重要原因。因此，及时收回，做好记录、监督与核实就非常关键；四是对项目经理权限进行定期更新公示。表见代理制度的根本问题主要还在于项目经理本身的职权内容，很多时候，虽然行为人的授权已经变更，但外人很难知道，所以定期将经理权限公示更新就很重要；五是建立专门的供应商名单。制作专门的供应商名单可以令交易双方形成较为稳固和安全的交易方式。当出现新的交易情况时，交易相对人就有更高的注意义务对实际情况进行核实，以避免一方有意忽视，以自身善意无过失主张表见代理已成就。

四、加强签证及往来函件等的过程留痕

在项目管理过程中强调过程留痕的重要性，其实就是强调要有证据意识。因为一旦发生纠纷，不论是争议评审、司法鉴定还是诉讼仲裁，都只能审查有证据可以显示支持的事实，而不是没有证据支持的“真相”。对此，《建设工程施工合同解释（一）》亦有规定，如：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。现实中，一个工程项目的施工时间短则几十日，多则数年甚至十几年，如果项目管理粗糙，如果没有保存好过程记录，一旦产生问题纠纷，就很难厘清各方主体责任。工程签证及往来函件，正是各方相互书面确认工程事实的经济文件，是工程结算或最终结算核增及核减工程造价的直接依据，也是一定程度上划分各方责任承担的证据材料。司法实践中常常讨论工程案件办理难度大，案情复杂，很多时候就是因为缺乏有效的签证记录或者往来函件，或者根本就没有对重要事件及变更进行过记录记载，形成过会议纪要等。

因此，总包方与分包方在项目施工管理中要特别注意往来函件、洽谈文件、施工材料等的收集、保留与管理。对于项目施工中的突发事件，如果可能存在之后会进行各方主体之间责任划分的，也要及时组织专家团队进行分析论证，并保留结论文件形成会议纪要等由各方对接人签认。因为签证、函件管理是一项异常重要与关键的工作，需要非常强的商务对接能力与法律意识，因此设置专人管理并培训提高相关工作人员的管理能力也是一项非常重要的工作。

五、完善建设项目的安全与质量管控

项目施工中，总包方与分包方之间是相互依存的关系，总包方对分包方的管理需遵循“管到位、不缺位、不越位”三个原则。根据2020年3月1日实施的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，工程总包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包并不能免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任……工程总包单位对承包范围内工程的安全生产负总责，分包不免除工程总承包单位的安全责任。此外，于2019年4月23日修正的《建设工程质量管理条例》也规定，总承包单位应当对全部建设工程质量负责，并且，总包单位与分包单位对分包工程的质量承担的是连带责任。

故而，总包单位在分包的时候就应该高度重视工程项目的质量与安全问题，首先就要确保选择的分包商在资质方面是符合标准与要求的。因为，新实施的《建设工程施工合同解释（一）》第7条也规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。实践中，工程质量问题也多成为发包方在纠纷中常用的抗辩理由。因为一旦经过司法鉴定存在工程质量不合格的问题，承包人就有可能承担修理、返工或者改建的法律风险，或者被减少工程款的支付。此外，管控分包方的质量与安全问题，还可以从明确分包合同中各自关于质量安全职责权限的约定，明确对分包商在现场内施工或服务活动实施控制的相应内容等进行风险把握与控制。

六、建立并规范农民工工资发放监督机制

农民工权益保障一直受到国家政府的持续关注与高度重视。2019年，国务院针对农民工权益保障问题专门出台了《保障农民工工资支付条例》，于2020年5月1日正式开始实施，根据规定：（1）承包单位要根据法规规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目的农民工工资；（2）建设单位要根据合同约定及时支付工程款，并监督承包方按时足额发放农民工工资不拖欠；（3）因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。（4）承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。

实践中，由于工程项目往往存在层层分包，劳务班组施工等诸多情形，经常发生工程款按时支付，但分包单位或者劳务班组负责人却拖欠农民工工资的情况，最终有些“名单外”农民工在拿不到工资的情况下纷纷起诉分包方、总包方与建设单位要求支付工资。其实出现这样的问题主要还是承包方或分包单位对施工现场的用工管理不严，没有形成有效机制所致。对于总包方付款，分包方付款，或者是劳务班组付款支付农民工工资，其实都应该建立一整套完善的机制，将用工、考勤、工资支付等情况做好记录。如要求分包单位按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交总包单位或分包单位确认。如通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并要求提供代发工资凭证等。通过细化农民工及农民工工资的发放、监督及管理机制，有利于降低此类风险的发生概率。（作者单位：浙江西湖律师事务所）