近些年来，因经济下行，房地产市场低迷，许多企业因无法解决资金问题而面临破产。在我们所承办案件过程中也遇到过建设单位与挂靠人均破产的情形。挂靠问题是建筑行业领域内的突出问题之一，因挂靠而产生的相关诉讼案件也不在少数。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义进行参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动承揽工程。挂靠人与被挂靠人之间因建设单位资金问题导致合作关系彻底破裂的情况也不少见。

我们在该类案件中发现，建筑企业作为被挂靠人在挂靠人破产时面临巨大风险，建筑企业需格外注意，并应提前采取措施以规避相应风险。我们将通过实践中遇到的案例进行详细分析。

一、案情简介

2014年，A公司挂靠B公司承建某工程。在被挂靠单位B公司与该工程建设单位签订的《建设工程施工合同》中，代表被挂靠单位B公司在落款处签字的人是挂靠单位A公司的法定代表人王某。后该工程因建设单位资金链断裂而停建，建设单位在停建一年后被法院裁定进入破产清算程序。王某代表被挂靠公司B公司向管理人申报债权，经审核，该工程应付工程款为两千多万元。

在该工程施工过程中，王某曾以被挂靠单位B公司名义与张某签订《建设工程施工劳务分包合同》，将案涉工程部分工程分包给张某。在该工程停建后，张某将被挂靠单位B公司起诉至法院要求B公司向其支付工程款300万元及支付相应的利息。法院认为本案争议焦点为王某的行为是否构成被挂靠单位B公司的表见代理。对张某的主张，被挂靠单位B公司辩称张某明知王某的公司即挂靠单位A公司与B公司是挂靠关系，案涉工程实际施工人是挂靠单位A公司，且张某将保证金直接汇入王某个人银行账户，故被挂靠单位B公司无需承担责任。法院观点为，行为人事实上没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，如相对人有理由相信行为人有代理权的，其行为的法律后果由被代理人承担。本案中王某系以被挂靠单位B公司名义与建设单位签订建设工程施工合同，故工程承包人的权利外观主体系B公司，且王某与张某签订的劳务分包合同中加盖的也是B公司项目部印章，建设单位进入破产程序后，也是王某代表B公司申报债权。故张某有理由相信王某有权代表B公司，王某实施的行为构成表见代理，其相应的法律后果应由被挂靠单位B公司承担。该案件经历了二审，最终法院判决B公司向张某支付相应款项。

在上述张某起诉被挂靠单位B公司案件的审理期间，挂靠单位A公司被法院裁定进入破产清算程序。在挂靠单位A公司管理人向被挂靠单位B公司提出将建设单位支付的工程款转付给挂靠单位A公司时，被挂靠单位B公司提出要抵扣其代为支付给张某的分包款项。挂靠单位A公司管理人经审核认为被挂靠单位B公司的主张不符合法律规定的抵销情形，未同意其抵扣主张。后经法院判决认定被挂靠单位B公司向张某支付的款项不符合可抵销情形，被挂靠单位B公司只能向挂靠单位A公司管理人进行破产债权申报。

二、法律分析

本案中，A公司挂靠B公司承建该工程，挂靠单位A公司是实际施工人。在建设单位向被挂靠单位B公司支付工程款后，被挂靠单位B公司应将工程款转付给挂靠单位A公司。故挂靠单位A公司管理人有权向被挂靠单位B公司主张支付工程款。同时，如果被挂靠单位B公司为该工程垫付了相关费用，被挂靠单位B公司也可向挂靠单位A公司主张抵销或申报债权。但对于被挂靠单位B公司向张某支付的工程款及利息能否主张抵销，双方产生争议。相关法律规定为：

《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”

根据上述规定，主张抵销的前提条件之一是债权人是在破产申请受理前对债务人负有债务，如果债权人是在破产受理后取得他人对债务人的债权的，则不得抵销。结合本案来看，被挂靠单位B公司在完成向张某支付劳务分包工程款的行为后，才算是代挂靠单位A公司清偿其对张某的债务，才算是取得了对挂靠单位A公司的债权。而被挂靠单位B公司向张某支付劳务分包工程款的时间是发生在挂靠单位A公司的破产申请受理后，完全符合《中华人民共和国企业破产法》第四十条第（一）款规定的不可抵销情形。因此，被挂靠单位B公司需要将已从建设单位收到的工程款全部转支付给挂靠单位A公司，而不能扣除代垫的劳务分包工程款及利息，只能就该垫付费用向管理人进行债权申报。

三、案件启示

在建设工程领域，挂靠现象普遍存在，被挂靠单位因挂靠关系的存在，也时常因挂靠人欠付工资、材料款等被追究连带付款责任。在建设单位能够正常支付工程款的情形下，被挂靠单位可以直接从收到的工程款中扣除代垫费用或弥补亏损，大多情形下都能做到不亏损。但在经济不景气的时候，被挂靠单位的挂靠风险明显增大。一方面是建设单位破产且无可分配财产或清偿比例很低情形下，代垫款项可能无法全部收回，另一方面是挂靠单位破产情形下，被挂靠单位不但要将已收到的工程款转支付给挂靠单位，而且还不能扣除不符合抵销条件的垫付款。垫付款只能作为债权进行申报，如果最终清偿比例过低，被挂靠单位实际上承担了垫付款项无法追回的风险。

综上，我们建议建筑企业不要采取挂靠模式。对于已发生的采取挂靠模式的项目，应加强施工现场管理，严格控制印章使用，对于建设单位提出的垫资要求要予以拒绝，否则有可能最终就是建筑企业自己承担垫付责任。

（作者单位：江苏君远律师事务所）