虽然行政单位制定的《示范文本》不具有强制性，仅供参考使用，但是，备案单位往往要求采用《示范文本》且不允许修改其中的通用条款，又因为必须招标仅针对的是工程建设项目，故，绝大多数工程建设项目是招标发包的，而招标文件应当包括“拟签订的合同”，因此，实务中，工程建设项目的招标文件中往往就以《示范文本》作为“拟签订的合同”。
中标后，中标人与招标人会将“招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”合意体现在合同中，而《示范文本》中的其他条款则往往“照单全收”。
如此而已，工程类《示范文本》中可能的“不合理免除或限制（或者加重）一方责任”或者“不合理的排除或限制（或者增加）一方主要权利”或者“默示认可”等等条款在“不予一方协商”前提下“被迫”成为双方的合意。
以往，若不利的一方提出这些显失公平的条款“未与自己协商”，是被迫成为“合同”条款的，应当认定为“格式条款”而无效，则另一方往往以《示范文本》不是自己“预先拟定”而是由行政单位制定的，故不符合“格式条款”定义进行抗辩。
这次《〈民法典〉司法解释》第九条明确表示，法院“不予支持”上述抗辩。这就意味着，《示范文本》可能出现无效条款。从朴素的道理看，这样规定无疑是正确的。但是其中的法理为何？对建设工程合同当事人会产生怎样影响？还是有需要进行适当解读的。
一、工程类《示范文本》的现状介绍
1.《示范文本》的法律地位
（1）民事合同的本质
由于民事合同是件很私密的事，主要是要约方和承诺方双方之间的事，因此，在充分体现了“意思自治”前提下，只要“法律不禁止”的即可“意思表达”而形成双方的合意。
事实上，法律对双方的合意干涉的并不多，即便有干涉，如果双方的合意是违背低于行政法规之下的地方性法规或规章中的强制性规定，原则上不会对双方合意的有效性产生动摇。甚至当双方的合意违背了法律或行政法规中的强制性规定，只要属于《〈民法典〉司法解释》第十六条所规定的五种情形，也不会影响双方的合意的有效性。
因此，民事合同是双方的事、是双方私密的事，原则上与第三方无关。
（2）《示范文本》的本质
既然民事合同是双方私密的事，原则上与第三方无关。严格而言，只需要要约一方与承诺一方双方合意即可。
行政单位为了当事人的方便会出台由协议书、通用条款、专用行款和附件所组成的不同版本的《示范文本》。从本质而言，这就是一个由第三方为另两方做的一件无偿的好事而已。法律明确规定，《示范文件》仅作参考使用。通常，出台《示范文本》的行政单位也会明确其不具有强制性。
由于《示范文本》本质就是一个普通的模版，因此，具体订立合同的双方可用，也可用，可部分用，也可修改后使用。
2.工程类《示范文本》现状
（1）工程类《示范文本》简要介绍
由于建设工程涉及公共安全社会财富 甚至影响到社会稳定，法律的强制性规定较多，又因为专业性较强，因此，行政单位就工程实施阶段会制定了勘察、设计、施工、工程总承包、专业（或劳务）分包及招标代理、监理和造价咨询等不同版本的《示范文本》。具体见下图：
行政单位也会就以上的《示范文本》不定期进行相应修订，并以官方网站予以公布。
（2）工程类《示范文本》现状分析
工程类《示范文本》也难免存在一些值得商榷的问题，包括“不合理免除或限制（或者加重）一方责任”“不合理的排除或限制（或者增加）一方主要权利”或者“默示认可”等等条款。笔者认为主要原因如下：
① 制定的问题
由于工程类《示范文本》是由行政单位组织并颁布的，因此，很容易出现行政化的现象，从而或多或少地会冲淡了“意思自治”的程度。
另外，由于绝大多数的发包人不是来自建筑业的，因此，具体起草人往往主要来自建筑业，这难免会影响条款的公正性。况且，具体起草人中有实际经验的法律人员占比又并不高，也会影响条款与法条的一致性。再加上，主要采用讨论会的方式进行的，容易受“大咖”观点左右而影响其他人的独立思考。出台的《示范文本》很难避免值得商榷的条款。
笔者一直认为，《示范文本》中的条款：不能代替双方合意、不能违背法律规定，不能打破经典法理、不能随意创造“概念”，不能以非常态为前提；不能以行政规定干涉意思自治。
② 使用的问题
虽然《示范文本》不具有强制性，仅供参考使用。但是，备案单位往往要求采用《示范文本》且不允许修改其中的通用条款，又因为必须招标仅针对的是工程建设项目，故，绝大多数工程建设项目是招标发包的。而招标文件应当包括“拟签订的合同”，因此实务中，工程建设项目的招标文件中往往就以《示范文本》作为“拟签订的合同”的。
中标后，中标人与招标人合将“招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”合意体现在《示范文本》中，而《示范文本》中的其他条款则往往“照单全收”。
如此，工程类《示范文本》中可能存在的“不合理免除或限制（或者加重）一方责任”或者“不合理的排除或限制（或者增加）一方主要权利”或者“默示认可”等等条款在“不予一方协商”前提下被迫成为双方的合意。
二、工程类《示范文本》条款可能成为“格式条款”的分析
1.《民法典》中相关“格式条款”的解读
合同的磋商往往经过“要约邀请”→“要约”→“新要约”→再“新要约”的循环往复。
若最终在“要约”或“新要约”上结束，则磋商失败，合同不成立；若最终在“承诺”上结束，则磋商成功，双方形成合意，合同成立。但是，在磋商过程中，必须是在平等的前提下保证双方充分的“意思自治”，这不仅是文明的体现，也是为了保障公平。如此形成的合同才是双方的“合意”，通常也受法律认可和保护的。
但是，绝对的平等是不存在的。因此实务中，由于供求关系的不平衡、信息不对等各种原因，强势方一方往往通过“重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”来剥夺（或限制）弱势方合同的合意的自由从而影响合意结果的公平，即所谓的“格式条款”。笔者一直认为，“格式条款”的本质就是剥夺（或限制）弱势一方对于合意的权利，是违背民法精神的。
为了保障合同双方的平等，匡正正义和公平，法律有必要对强势方进行一定“限制”。因此，《民法典》在定义“格式条款”的前提下，明确“格式条款”无效（或不成为合同内容）等规定来保护接受格式条款的一方，从而纠正原先不公平关系从而达到最终的公平合理。
2.工程类《示范文本》条款可能成为“格式条款”的依据
由于绝大多数工程是招标发包，且绝大多数工程的招标文件中“拟签订的合同”采用的是工程类《示范文本》。
为此，为了匡正正义，《〈民法典〉司法解释》第九条明确，若确实工程类《示范文本》中存在“格式条款”属性的内容，一方认为应属于“格式条款”而无效（或不构成合同内容），如果一方以使用的合同系《示范文本》而抗辩，法院不应予以支持。换而言之，《示范文本》中的条款有可能是“格式条款”，若属于“格式条款”则可能是无效（或不构成合同内容）。
《〈民法典〉司法解释》在严格尊重《民法典》的立法原意，严格依据《立法法》赋予司法解释制定权限的前提下，对“格式条款”的定义作出更本质更合理的诠释，认为“重复使用”不是判断“格式条款”的关键，判断的关键在于“不予对方协商”，且“不予以方协商”包括采用的第三方制定的《示范文本》而确实“不予以方协商”过。
三、工程类《示范文本》条款可能成为“格式条款”的影响
笔者认为，《〈民法典〉司法解释》明确工程类《示范文本》可能存在“格式条款”这一概念的影响是各方面且是深远的。
笔者提醒和建议如下：
1.建议及时修改工程类《示范文本》，将通用条款中类似于“以设计费为限承担责任”“承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”等限制一方责任，排除一方主要权利的条款予在修改或删除；
2.建议制定《示范文本》应当树立“不能代替双方合意、不能违背法律规定，不能打破经典法理、不能随意创造‘概念’不能以非常态为前提；不能以行政规定干涉意思自治”等基本理念；
3.提醒备案单位，应当明确《示范文本》不具有强制性，仅是参考使用，可以建议使用《示范文本》，但不应要求强制适用。备案时的合同可以是《示范文本》，也可能不是《示范文本》，当然也可以是当事人协商一致修改后的《示范文本》；
4.提醒招投标代理机构，招标文件中的“拟订合同”并非最终定稿的合同。除“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”应按招标合意签署，其他的条款均可以在“拟订合同”的基础上协商；
5.建议主要使用工程类《示范文本》的当事人，尤其是承包人，应当归纳现有的工程类《示范文本》中具有“格式条款”属性的条款并且要引起应有的重视，在必要时应及时而坚定地“发声”；
6.建议工程咨询人应当加强法治意识，要学习建筑法体系的法律法规，也要学习最高院出台的相关的司法解释，这不仅是对客户的尊重，也是为了降低自身的法律风险。
后记
民事合同的本质在于“意思自治”的“合意”。若一方肆意利用自身强势地位剥夺（或限制）弱势一方对于合意的权利，必然出现显失公平的条款，甚至是违背法律违反法理的。法律有义务也有责任站出来匡正这种行为。这可能是《民法典》规定“格式条款”的初衷吧！也应当是《〈民法典〉司法解释》明确工程类《示范文本》可能存在“格式条款”的本意吧！
笔者认为：既然合同是双方的合意，就应当让双方的意思表达充分，若一方无论用什么（包括采用第三方制定的《示范文本》），事实上剥夺（或限制）弱势一方意思表达，“合同”岂不成了“指令”了吗？
（作者单位：上海东方环发律师事务所）
