建设工程质量是指建设工程满足建设单位需要且符合国家法律、法规、技术规范、标准、设计文件及合同约定的综合特性，主要包括质量缺陷和质量保修。而在诉讼过程中，因工程质量问题的专业性，法院在审理这类案件时往往要借助于质量鉴定来确定问题是否存在以及问题产生的原因、各方应当承担的责任。本文结合丽达公司与马某某建设工程施工合同纠纷一案就实践中法院通过鉴定认定施工过程中的工程质量缺陷及责任承担加以分析和点评。

基本案情

本案为丽达公司与马某某建设工程施工合同纠纷案[一审法院：云南省香格里拉市人民法院(2015)香民初字第455号；二审法院：云南省迪庆藏族自治州中级人民法院(2016)云34民终170号]。2014年8月24日，丽达公司与马某某签订了《挡土墙施工合同》，由马某某承建建塘镇北门社区二组“和谐华庭”项目的挡土墙工程。合同分别对承包方式、工程单价、付款方式、施工时间、设备材料、工程质量、验收及违约责任进行了约定。合同签订后，马某某将工程交由温某某进行施工。2015年4月3日，丽达公司支付了工程款2,776,000.00元给马某某。2015年8月中旬，挡土墙发生垮塌并砸坏了民房。2015年8月26日，丽达公司委托了云南建科建筑工程质量司法鉴定所作出了〔2015〕司检字第10号《香格里拉市达娃路北侧和谐华庭住宅小区挡土墙工程质量司法鉴定报告》，检验结果及建议为：挡土墙施工质量较差，不满足设计与规范要求。建议尽快对已破坏的挡土墙进行拆除，并请具有相关资质的设计和施工单位参照国家相关规范对挡土墙进行重新勘察、设计和施工或者局部加固处理。丽达公司支付了该项鉴定的鉴定费40,000.00元。2016年7月6日，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心作出了(2016)云鼎鉴司字第883号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：倒塌挡土墙的重建费为520,050.00元，未倒塌挡土墙加固费为119,016.00元，丽达公司预交了该项鉴定的鉴定费25,000.00元。

裁判观点

1.一审法院观点

丽达公司与马某某共同认可双方签订的《挡土墙施工合同》无效，经审查马某某并不具有建筑施工资质，其与丽达公司签订的《挡土墙施工合同》违反了法律、行政法规强制性规定，故一审法院确认双方签订的《挡土墙施工合同》无效。马某某在合同签订后将工程交由温某某进行施工，但工程价款丽达公司支付给了马某某，马某某实际收取了全部工程款，现因合同无效，丽达公司要求马某某返还工程款提出诉讼，马某某属本案适格被告，对马某某提出的其并非适格被告的答辩意见，一审法院不予采信。本案双方争议的焦点是马某某是否应返还给丽达公司工程款2,776,000.00元。首先，挡土墙工程施工完毕后，双方均未组织验收，双方未提交相关验收的证据。其次，挡土墙工程完工后发生了垮塌，经鉴定该项工程质量不合格，需进行重建及加固。马某某提出围墙垮塌是因为丽达公司不对回填土进行夯实、不建排水沟及连日暴雨造成的，但未提交证据证明回填土夯实和建排水沟系丽达公司的义务，也无证据证明上述原因导致工程质量不合格，其应承担举证不能的责任。再次，丽达公司作为发包人，其对承包人的施工资质有审核义务，现工程质量不合格，丽达公司也有过错，其应承担相应的责任。根据《中华人民共和国合同法》（已失效）第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案的挡土墙工程虽未经验收，但根据鉴定，工程质量不合格，马某某亦不同意进行修复，其应当返还预收的全部工程款，鉴于丽达公司对此也有过错，且建造的挡土墙有一定的利用价值，结合倒塌挡土墙的重建费用和未倒塌挡土墙的加固费用，一审法院酌情认定马某某返还给丽达公司工程款639,066.00元。

2.二审法院观点

本案的争议焦点是马某某是否应当返还给丽达公司挡土墙工程款2,776,000.00元。本案定案依据为云南建科建筑工程质量司法鉴定所出具的〔2015〕司检字第10号司法鉴定报告及云南鼎丰司法鉴定中心(2016)云鼎鉴司字第883号司法鉴定意见书，在〔2015〕司检字第10号司法鉴定报告中指出：“建议尽快对已破坏的挡土墙段进行拆除，并请具有相关资质的设计和施工单位参照国家相关规范对该挡土墙段进行重新勘察、设计和施工或者局部加固处理。”由此可看出该份鉴定意见书并未认为应当对挡土墙全部进行拆除，存在可加固处理部分，只是对已破坏部分进行拆除。在(2016)云鼎鉴司字第883号司法鉴定意见书已经对重建部分和加固部分的费用进行计算，故一审判决认定部分重建、部分加固并无不当。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第3条：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，一审法院根据上述两份鉴定报告，确认工程质量不合格，判令马某某返还丽达公司639,066.00元，该笔款项可作为修复费用，由丽达公司对该挡土墙工程进行重建、修复。丽达公司将工程发包给不具有施工资质的马某某，存在过错，也应当承担相应的民事责任。一审法院酌情认定马某某返还丽达公司639,066.00元工程款亦无不当。

案例研判

（一）法院启动质量鉴定的前提条件

建设工程施工过程中，因工程质量产生争议，非常普遍。而工程质量问题的专业性使得当事人往往要借助于质量鉴定来确定问题是否存在以及问题产生的原因。质量鉴定的内容通常会包括是否存在质量问题、质量问题的原因、质量修复方案及修复费用等方面。故在这类案件诉讼中，一般法院要启动两次或三次鉴定：质量问题鉴定、修复方案鉴定、修复费用鉴定。

而启动质量鉴定首先要考量的即是启动质量鉴定的必要性，裁判者需结合案件事实、现有证据的证明力判断待证事实是否只能通过鉴定程序这个唯一手段才能查清。如果通过已有证据和方法可以查明争议事实的，则不必启动质量鉴定；争议事实即使不查明也无碍案件审理的，也不必启动质量鉴定。例如，有竣工验收文件，且发包人无证据推翻竣工验收文件，也无初步证据证明案涉工程存在质量缺陷时，不必启动质量鉴定。

除去必要性，法院还需判断工程质量鉴定程序的启动是否具备可行性，一般从以下两个角度进行考察：一为鉴定事项所依赖的鉴定技术和方法是否具备科学可靠性，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第1条第2款中规定：“拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。”二为鉴定对象在客观上是否存在，否则，即使启动质量鉴定，也只能证明当前确存在质量问题，但不能回溯至工程在建设过程中存在质量缺陷。例如最高人民法院(2018)最高法民申6009号裁定认为：“一审期间，一审法院曾根据承包人申请，委托鉴定机构对案涉工程外墙砖脱落原因进行鉴定，但因该工程发生脱落情况的砖均已被拆除，现场已完成修复。鉴定人无法勘验原砖施工情况，进而无法分析砖的脱落与工程主体结构间是否存在因果关系。鉴定机构无法鉴定，予以退回。法院最终认为，因案涉工程外墙砖脱落原因不具备鉴定条件，本案其他证据尚不足以证明案涉工程外墙砖脱落系当年承包人就地基基础和主体结构施工存在质量缺陷所致。”

（二）工程质量纠纷鉴定事项与鉴定范围

工程质量鉴定事项的主要包括以下几类：（1）材料、构配件、设备、性能指标、工程实体质量检验；（2）勘察设计成果质量鉴定；（3）建设工程可靠性鉴定；（4）建设工程质量问题成因等专项鉴定。

确定鉴定事项的同时还要确定工程质量鉴定的范围，当事人就建设工程质量等事实的专门性问题发生争议的，应当向裁判者提交书面申请。一份合格的鉴定申请书应当包括鉴定目的、鉴定事项、鉴定依据等基本内容。

本案质量鉴定的主要争议是，挡土墙应当全部拆除还是部分加固。鉴定机构给出的鉴定结论是“挡土墙施工质量较差，不满足设计与规范要求。建议尽快对已破坏的挡土墙进行拆除，并请具有相关资质的设计和施工单位参照国家相关规范对挡土墙进行重新勘察、设计和施工或者局部加固处理。”而丽达公司认为整个工程的质量都不合格，应当全部拆除重建；法院最后则认定，该鉴定报告并未认为挡土墙需要全部拆除，还存在可加固处理的部分。该案件最后法院得出如此结论和丽达公司提出的质量鉴定申请事项存在很大关系。如果丽达公司提出的请求是“请求对系争工程的整体质量鉴定是否合格”，则很有可能鉴定机构会给出截然不同的鉴定结论。故业主一方在提起质量鉴定时必须慎重考虑质量鉴定的请求事项。

（三）法院如何根据鉴定意见对各方的责任进行划分和认定

建设工程出现质量问题，其原因是多方面的。包括设计原因、施工原因、使用不当，也包括物理原因、生物原因和意外灾害。从工程质量案件当事人的过错责任来看，有的案件只有一方责任人；有的则属于当事人负有混合过错责任，要按过错大小来分担。对于施工过程中的工程质量缺陷承担责任，法院一般根据质量缺陷的成因来界定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

例如本案工程质量经鉴定不合格，而对于质量不合格的原因，法院认定本案的发承包双方均有过错。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”本案丽达公司明知实际施工人马某某是自然人，不是建筑施工企业，不具有相应的资质证书，不得承揽工程，却将工程发包给其施工，因此丽达公司具有一定的过错。法院根据《民法典》第793条的规定，判决发包人承担相应的责任，最后酌定实际施工人马某某仅返还了倒塌部分的工程款和加固部分的费用。

类似的案例还有秦某与摩天公司、新柱公司建设工程施工合同纠纷案（〔2020〕黔01民终1151号），该案中法院认为秦某作为实际施工人，理应知晓并遵循建筑施工基本的质量规范要求，其对于摩天公司存在的部分施工指示不明、不当的行为未尽到谨慎、合理的注意和防止义务，亦存在放任的过错。而对于摩天公司而言，其在本案中存在较为明显的选任过失，同时其在设计方案提供、部分施工指标确定、指令方面亦存在过错。最终法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的第十二条和第十三条要求发包人和承包人分别承担相应的过错责任。

而长城公司与鸿维公司建设工程施工合同纠纷案（〔2011〕皖民四终字第00132号）则是典型的因施工方原因造成质量问题的案件。该案中的鉴定结论为：“被测地下室裂缝主要由于混凝土收缩与温度应力共同作用产生，混凝土成型后如存在养护不良或施工超载或过早堆载的施工不当行为均会促进裂缝的产生与发展。”同时该鉴定报告载明：“对混凝土强度的抽检满足设计要求，抽检的钢筋距离满足设计及施工验收规范，抽检的板厚满足设计要求；对地下室结构设计图纸进行复核，基础承载力等均满足规范要求。”鉴定报告中没有直接明确地下室质量问题是由施工方原因造成的，但法院通过对鉴定报告的分析判断，认定地下室裂缝的产生原因系施工不当行为造成的，并据此判决由施工方承担质量责任。

（作者单位：北京德恒律师事务所曹珊律师团队）