《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》已于2023年12月5日施行。因合同编通则代行债法总则的功能，故，通则解释适用于“合同纠纷案件以及非因合同产生的债权债务关系纠纷案件”，当然适用于建设工程施工合同纠纷案件。

《合同编通则解释》共69条，现仅以其中的第三十六条为例，且仅从程序角度，提示该条对建工争议解决的重要性；进而说明，如果再叠加实体问题，该解释毋庸置疑将对建工纠纷诉讼、仲裁、执行产生重大影响。

一、《建工解释（一）》第四十四条，遇上仲裁，产生的路径之争

《建工解释（一）》第四十四条规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

因《民法典》仅规定了代位权诉讼，而未规定代位仲裁，《仲裁法》也未规定代位仲裁，即，代位权只能以向法院起诉的方式行使。实践中，当实际施工人依据该条代转包人（或者违法分包人）之位，向发包人提起代位权诉讼时，发包人以其与转包人（或者违法分包人）之间有仲裁的约定，甚至以实际施工人与转包人（或者违法分包人）之间有仲裁的约定，提起管辖权异议，此时，如何协调处理法院和仲裁委的主管问题？

（一）观点一，代位权诉讼受仲裁协议的约束，发包人、转包人（或者违法分包人）以双方签订有仲裁协议为由提出异议的，法院应根据《民诉法解释》第二百一十五条、第二百一十六条的规定，裁定不予受理或驳回债权人起诉。

（二）观点二，代位权诉讼不受发包人与转包人（或者违法分包人）之间的仲裁协议的约束，发包人、转包人（或者违法分包人）以双方签订有仲裁协议为由提出异议的，法院应不予支持，代位权诉讼应继续审理。

（三）程序困境

1.如认为代位权诉讼受仲裁协议的约束，因实际施工人无法提起代位仲裁，故，只要发包人、转包人（或者违法分包人）对法院主管提出异议，则，实际施工人代位权诉讼被架空。

2.如认为代位权诉讼不受仲裁协议约束，等于实质否定仲裁协议的效力，侵害了发包人与转包人（或者违法分包人）选择仲裁以排除法院管辖的意思自治。

二、《合同编通则解释》第三十六条的程序选择

《合同编通则解释》第三十六条规定“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。”

（一）最优解

1.代位权诉讼的受理不受仲裁协议影响。

2.代位权诉讼的审理可能受仲裁协议影响。

（二）关键节点的重要举措

代位权诉讼首次开庭前申请仲裁。

三、《合同编通则解释》第三十六条的理解与适用

（一）关于“订有仲裁协议”：仅指提起代位权诉讼前签订的仲裁协议，否则，不影响代位权诉讼。

（二）关于“首次开庭前”：如果在代位权诉讼首次开庭后申请仲裁的，法院不应中止代位权诉讼。

（三）关于“可以依法中止”：根据《民事诉讼法》第一百五十三条的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼。但是，代位权诉讼是否必然要以发包人与转包人（或者违法分包人）之间的仲裁裁决为依据，不可一概而论。

四、仲裁裁决书对代位权诉讼审理的影响

（一）仲裁机构的裁决书主文具有既判力，法院应按照裁决主文作出判决，除非仲裁裁决被裁定撤销或者不予执行，否则，法院不得作出与裁决主文相矛盾的判决。

（二）根据《民诉法解释》第九十三条第一款第（六）项、《证据规定》第十条第一款第（五）项，“已为仲裁机构生效裁决所确认的事实”具有预决效力，无需举证证明，除非有相反证据足以推翻，否则，法院可直接认定。

五、更为复杂的情形的应对

（一）转包人（或者违法分包人）为规避与发包人之间的仲裁协议，与实际施工人通谋，由实际施工人提起代位权诉讼，损害发包人的仲裁主管利益

发包人如果认为其与转包人（或者违法分包人）之间的纠纷存在争议，也应在代位权诉讼首次开庭前申请仲裁，由法院依法中止代位权诉讼。

（二）实际施工人与转包人（或者违法分包人）之间订有仲裁协议，或者实际施工人与转包人（或者违法分包人）、转包人（或者违法分包人）与发包人，各订有仲裁协议

1.实际施工人可先对转包人（违法分包人）提起仲裁，无法实现债权时，再对发包人提起代位权诉讼。

2.实际施工人也可不对转包人（违法分包人）提起仲裁，而直接对发包人提起代位权诉讼。此时：

（1）如果转包人（违法分包人）对其与实际施工人之间的债权债务关系没有异议，当然不影响代位权的行使。

（2）如果转包人（违法分包人）虽有异议，但只是对数额有异议，则就无异议的数额仍然成立代位权；对于有异议的部分，实际施工人可申请仲裁，拒不申请的，法院可就无异议部分对代位权诉讼作出裁判。

（3）如果转包人（违法分包人）有异议，而且是对债务是否存在的异议，则实际施工人只能申请仲裁才能确定。但该仲裁协议只是影响实际施工人与转包人（违法分包人）之间是否存在债权债务关系的认定，而不影响实际施工人对发包人向法院提起代位权诉讼。此时：

①如果实际施工人或者转包人（违法分包人）申请仲裁，则代位权诉讼的进行需要依赖仲裁的结果，故，应当中止代位权诉讼。

②如果实际施工人拒不申请仲裁，则其对转包人（违法分包人）是否享有债权无法认定，不符合代位权行使的条件，法院应判决驳回实际施工人对发包人的诉讼请求。

综上，理解和适用《合同编通则解释》，不仅能对缔约、履约等阶段的风险防范“未雨绸缪”，更能对诉讼、仲裁、执行等阶段的争议解决“以终为始”；否则，无论是程序选择，亦或实体处理，遇上司法解释以69个条文构筑的深沟高垒，则有可能踯躅不安、举步维艰。

（作者单位：北京因然律师事务所）