近年以来，因房地产市场不景气，产生了大量房地产开发企业资金链断裂，无法及时支付工程款项，商票无法承兑，已发生大量申请或被申请破产的情形，严重影响了施工单位、专业分包、劳务、材料等工程各个环节。根据《企业破产法》规定，发包人如申请破产的，人民法院出具受理破产裁定并确定破产管理人后，债务人（即申请破产的发包人），应当将财产、印章和账簿、文书等资料移交给管理人，发包人不再享有经营权和财产的处置权。本文拟从建筑工程领域中遇到的因发包人破产导致承包人面临的风险出发，就建设工程施工实务中发包人破产承包人面临的风险和防范措施进行详细探讨。
一、风险概述
在工程领域中，承包人与发包人属于建设工程合同相对方，建设工程合同关系下的双方主要义务为：承包人按照合同约定交付建筑物；发包人按照约定期限、金额支付工程款。在破产程序开始后，为保护全部债权人的利益，承包人的工程债权无法直接获偿、施工合同履行过程中产生的争议无法解决、已采取保全措施会被解除、民事执行、行政执行和刑事执行都中止执行。
因此，对承包人来说，在发包人企业破产时，主要影响为承包人的工程款无法受偿，承包人基于工程款、工程垫资形成的建筑工程类债权，参与破产程序。该类债权往往与建筑施工企业农民工、分包商、供应商的权益密切相关，若无法妥善处理，必然对建筑施工企业造成不利影响。工程款通常包括合同约定价款及发包人依法应支付给承包人的合同外价款的总和。从范围来说包括但不限于：人工费、材料费、机械费、企业管理费、利润、规费及税费等。种类来说包括工程款本金、利息、工程质保金等。根据《企业破产法》第56条第2款规定“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。” 如承包人不申报则，管理人或无法受偿。工程已经结算，承包人享有对发包人的债权，此时可以进行债权申报。承包人债权申报的流程大致为：①了解管理人发布的债权申报的方式及材料；②收集能证明建设工程优先权成立的相关证据；③按照法院指定的期限向管理人提交债权证明、优先权等文件，领取申报的回执；④管理人对证明材料进行审核，出具债权审核结论；⑤承包人对审核结论不服的，可以向管理人提交复核申请；⑥承包人对复核结论仍不服的向人民法院提起债权确认之诉。结合《企业破产法》、司法解释及工程领域的做饭，破产财产的执行分配顺位一般为：商品房消费者超级优先权>建设工程价款优先受偿权（仅限于工程款本金）>抵押权>破产费用、共益债务>职工债权>税款债权>普通债权（包括违约金、利息）>劣后债权（迟延履行期间的债务利息）。
破产申请受理后，承包人通过债权申报获偿的风险，主要包括工程价款利息被认定为普通债权的风险；加倍支付迟延履行期间债务利息无法认定为普通债权的风险；质量保证金返还的风险；履约保证金因未经特定化无法行使取回权的风险。
二、风险介绍
1.工程价款利息被认定为普通债权的风险。
根据民法典和建设工程施工合同的司法解释，承包人对于建设工程的价款就其工程折价或拍卖的价款享有的优先受偿权。实践中，债权的优先范围应当仅及于该建筑工程承包价款本身，对于建设工程债权产生的利息、违约金、损害赔偿金及判决对应的迟延履行期间债务利息等，管理人一般不会一并视作建设工程价款优先权的范围，通常单独进行债权审核。发包人欠付工程款利息，通常执行的是未申报不审查制度，承包人不申报的，该部分将不被管理人认可。因此，如债权人在申报债权时，未按合同约定申报工程款利息，或债权人申报的利息低于其本可以申报的利息，管理人不会主动对利息进行追加。
2.加倍支付迟延履行期间的债务利息不属于破产债权或被认定为劣后债权的风险。
根据《民事诉讼法》第260条，当被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。对于迟延履行期间的债务利息的定性问题，理论和实务界争议不断，迟延加倍利息是否是破产债权，最高法院的观点也曾有所反复。如在（2018）最高法民再25号案件中，最高人民法院认为，债务人迟延履行的，债权人要求债务人向其支付自生效裁判文书指定的债务履行期间届满之日起至破产申请受理时止的加倍部分迟延履行债务利息是法律明文规定的，法院应予以计算并确认为普通债权。但根据《全国法院破产审判工作会议纪要》中的规定来看，对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。其中“补偿性债权优先于惩罚性债权”原则的影响，部分地方法院实践中将迟延加倍利息作为劣后债权认定，即只有在破产企业财产全额清偿所有普通债权后仍有剩余时，迟延加倍利息才有机会获得清偿。该观点中认为迟延履行的债务利息属于惩罚性债权，应劣后清偿。《主要支撑案例有：（2019）浙03民终4536号、（2019）浙06民终2823号（2017）京01民初237号、上海高院（2020）沪民终665号。还有一种观点认为迟延履行的债务不属于破产债权。如江苏省高级人民法院《破产案件审理指南（2017修订）》7.1“不属于破产债权的具体情形。下列债权不属于破产债权：……二是债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金……”深圳市中级人民法院《破产案件债权审核认定指引》（深中法发〔2017〕5 号）第56条规定：“管理人应当按照生效法律文书确定的方法计算迟延履行期间的利息，但债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息除外。生效法律文书未确定给付迟延履行期间利息的，迟延履行期间不计算利息”等 。
3.质量保证金取回的风险。
质量保证金申报的风险，源于实践中对质保金的性质争议较大。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中主要观点认为：工程质量保证金属于金钱担保；工程质量保证金属于约定担保，而非法定的担保形式；工程质量保证金与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七十条第一款中规定的金钱质押亦存在较大区别，工程质量保证金则不同，发包人从应付工程价款中预留的款项与发包人的财产并未严格区分，发包人对于工程质量保证金已经具有所有权，这与法定担保中的流质非常类似，但法律对此未加以禁止。”因此，管理人为保护债权人利益，工程质保金常常被认定属于债权人，承包人不得行使取回权。在实践中，常见的工程质保金呈现为两种形式，一种是约定预留相应比例的应付工程款作为工程质保金（如工程价款的3%），另一种是直接以银行保函或现金方式作为工程质保金。①预留相应比例工程款的质保金的获偿第一种情况是，工程项目已经通过竣工验收且缺陷责任期已届满。此种情况下，承包人对质保金进行申报并主张享有优先权。管理人根据合同履行、质保金结算情况，审查确认质保金债权的数额。第二种情况是，工程项目已经通过竣工验收但缺陷责任期尚未届满。此种情况下因缺陷责任期未届满质保金合同双方尚未履行完毕，管理人可以决定选择继续履行质保金合同。如管理人决定继续履行，质保金将按共益债务处理；如管理人解除合同，承包人可向管理人主张建设工程款优先债权。如工程尚未竣工验收或结算的则不存在预留质保金问题，在决定继续履行或解除后，由承包人按照工程价款申报。②银行保函或现金的形式的质保金的获偿根据《企业破产法》第38条的规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”在质保金通过保函特定化后，因工程质保金系作为建设工程缺陷责任的担保，本不属于发包人的财产，我们倾向于认为，承包人可向管理人主张取回。
4.履约保证金未被特定化无法行使取回权的风险。
为了防止承包人在合同履行过程中违约，保证施工合同的顺利履行，发包人往往都会要求承包人向其支付履约保证金，并约定在工程竣工验收合格后才予以退还。根据《中华人民共和国企业破产法》第38条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”规定，债权人享有取回权。通常情况下认为，履约保证金并非基于实际交易而产生，不形成债的关系，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条的规定，以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿，享有取回权。但是实践中因发承包双方的操作不规范，常常导致且该笔履约保证金与账户内其他资金发生混同，承包人便丧失了对该笔资金的控制权和支配权，即未以封金、保证金账户或者其他专户的形式予以特定化的金钱，则不是取回权的对象。此时，承包人对于该笔履约保证金仅享有债权请求权，且履约保证金非工程价款本金，沦为普通债权，对于承包人而言，十分不利。如最高人民法院(2020)最高法民申5423号案件中认为：周宏干、莫其学向鑫磊公司支付的100万元为保证工程施工合同顺利履行而约定的履约保证金。该款项通过银行转账方式向鑫磊公司一般账户支付，并未以封金、保证金账户或者其他专户的形式予以特定化。崇左中院于2018年12月28日裁定鑫磊公司进入破产程序。因此，原审法院认为金钱作为一般种类物，在鑫磊公司收取该款项后，即为鑫磊公司所有，故周宏干、莫其学依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条关于一般取回权的规定，请求对不属于债务人的财产予以取回，于法无据。又如，（2022）浙民再111号浙江吴宇建设有限公司、中房集团、瑞安房地产开发有限公司等一般取回权纠纷再审民事判决书，浙江高院认为：从在案事实和证据看，首先，案涉履约保证金进入的银行账户并未特定化。该账户存在与其他单位或个人之间大量如“往来款”“交易费”等不同性质款项的往来，均非保证金专用账户。其次，案涉履约保证金并未特定化。再则，案涉履约保证金汇入中房瑞安公司银行账户后，吴宇建设公司即丧失了对款项的控制权。最后，案涉履约保证金对应银行电子回单的款项用途虽然记载为“保证金”，但这仅表明汇款目的和款项用途是为合同履行提供担保，并不当然意味着相应款项已经特定化。吴宇建设公司仅以案涉履约金系以“保证金”名义支付为由主张款项已经特定化，依据不足。
最高人民法院(2021)最高法民申4928号案件中认为：本案中案涉100万元款项虽由林长相向永安煤矿和宏富德煤矿缴纳，收条上亦载明用途为保证金，但货币作为一般等价物,交付之后即与永安煤矿和宏富德煤矿的其他资金产生混同。双方在相关合同中约定该款项性质是保证金以及永安煤矿和宏富德煤矿出具的收条标明该款项为保证金,并不足以证实林长相仍为该货币的所有权人。
三、应对措施
1.破产申请受理前：第一，尽量约定采用银行履约保函或第三方担保形式提供履约保证金、工程质量保证金。第二，如采用现金履约担保的，明确保证金及孳息的性质。双方签订的建设工程施工合同中亦明确承包人与发包人在签订施工合同时，尽量对履约保证金性质、工程质保金进行明确，进一步可以对利息进行相应约定，约定履约保证金的孳息明确由承包人享有，如合同中未约定的，可以在双方协商书面确认，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。第三，在缴纳履约保证金时，对转账性质进行明确备注，即“履约保证金”。第四，要求对方提供专用账户。承包人支付履约保证金时，要求发包人提供的收款账户为保证金专用账户或者在其普通银行账户下设立的保证金分户，进一步固定该笔款项用途。
2.法院裁定受理破产申请后：第一，法定期限内行对履约保证金等特定债权的取回权。在法律规定的期限内向管理人提出，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第26条“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。”因此承包人申请取回履约保证金，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出，否则需要承担延迟行使取回权增加的相关费用。第二，做好应诉准备。若破产管理人审查后对取回权不予认可，承包人还可通过诉讼的方式向法院提起取回权确认之诉。第三，承包人在债权申报时，应按照合同约定利息计算标准，申报计算值，计算至破产申请受理之日 。可以注意的是，依据《民法典》第561条规定：“债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，发包人在法院裁定受理破产前归还部分款项，既未约定清偿顺序又未明确表示清偿内容的，承包人可以优先认定利息，保障具有优先权的本金。第四，对于判决确定的迟延履行期间的债务利息，因此承包人角度来说申报时列为普通债权进行申报，由管理人审查认定后，再进一步争取。同时，依据清偿原则，承包人可以优先扣除利息，保障具有优先权的本金。
（作者单位：北京德恒律师事务曹珊律师团队）
