当前建设工程施工领域中，因施工链条过长、管理缺位等原因，层层转包、违法分包、挂靠承包等现象时有发生，加剧了处于施工链条末端的农民工工资拖欠问题。为保障农民工工资支付，维护农民工的合法权益，国务院出台了《保障农民工工资支付条例》（下称《条例》），并于2020年5月1日起施行。其中，《条例》第30条规定：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”一方面，该制度通过由财务状况好、支付能力强的总承包单位先行清偿，切实保障了农民工的合法权益；另一方面，该制度在未限定总承包单位是否存在过错，总承包单位是否已付清分包工程款的情况下，直接规定总承包单位承担先行清偿责任，极大地拓宽了总承包单位的责任边界，加重了总承包单位的责任。

本文笔者将从总承包单位先行清偿制度的起源、适用前提以及责任性质入手，探讨该制度存在的合理性及适用弊端，并结合笔者代理总承包单位处理同类案件的诉讼、仲裁经验，为总承包单位提供应对建议，望能对总承包单位防范风险提供指引。

先行清偿制度的历史沿革

为规范建设工程领域的农民工工资支付行为，维护农民工的合法权益，国家先后出台了一系列政策文件，从发文机关到内容规定上，不断完善农民工工资支付问题。

《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（部门规范性文件）。

2004年9月6日，劳动和社会保障部、建设部印发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”

根据上述文件的规定，总承包单位未与分包单位结清分包工程款，致使分包单位发生欠付农民工工资的情况下，总承包单位应以未结清分包工程款为限，承担先行垫付责任。该文件以未结清的分包工程结算款为限，限定了总承包单位的责任边界。

《住房和城乡建设部关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》（部门规范性文件）。

2014年7月28日，住房和城乡建设部印发的《住房和城乡建设部关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》（建市〔2014〕112号）第（五）条规定：“施工总承包、专业承包企业承担相应的劳务用工管理责任。按照‘谁承包、谁负责’的原则，施工总承包企业应对所承包工程的劳务管理全面负责。施工总承包、专业承包企业将劳务作业分包时，应对劳务费结算支付负责，对劳务分包企业的日常管理、劳务作业和用工情况、工资支付负监督管理责任；对因转包、违法分包、拖欠工程款等行为导致拖欠劳务人员工资的，负相应责任。”

根据上述文件的规定，总承包单位对分包项下的劳务人员劳务费的支付负监督管理责任，在出现转包、违法分包、拖欠工程款等行为导致拖欠劳务人员工资情况下，负有相应责任。该文件虽规定了总承包单位的监督义务及特定情形下的责任，但并未明确总承包单位责任承担的边界。

《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国务院规范性文件）。

2016年1月17日，国务院办公厅印发的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第（九）条规定：“落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”

虽上述文件依然为规范性文件，但我们仍可以看到，随着国家对农民工工资支付问题的关注，发文机关已由国务院下属部门调整为国务院办公厅。并且，该文件规定了总承包单位在特定情形下的先行垫付和清偿责任，但先行垫付责任仍以未结清的分包工程款为限。

《保障农民工工资支付条例》（行政法规）。

2019年12月30日，国务院印发的《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”

该文件系我国首部保障农民工工资支付权益的行政法规，体现了国家对解决农民工工资拖欠问题的高度重视，以及建立健全欠薪零容忍的制度体系的决心。需要说明的是，该规定首次明确了总承包单位在分包单位拖欠农民工工资的情形下先行清偿再依法进行追偿的责任承担形式。

先行清偿制度的适用前提

根据《条例》第30条的规定，总承包单位承担先行清偿责任的前提条件可以归纳为：第一，适用主体应为农民工；第二，分包单位欠付农民工工资。

1.适用主体应为农民工

与分包单位存在劳动关系时，农民工可否依据《条例》向总承包单位主张先行清偿责任？

有观点认为，农民工与分包单位建立劳动关系时，其身份应当已从“农民工”转变为“劳动者”，其作为与分包单位存在劳动关系的劳动者，有权依据《劳动合同法》向其用人单位即分包单位主张工资，而不应再适用《条例》的规定向总承包单位主张先行清偿工资。

与上述观点不同，笔者在代理同类案件时，发现审理法院在认定农民工与分包单位之间存在劳动关系的情况下，仍判决总承包单位承担先行清偿责任。因此，对于该问题笔者进行了进一步研究。

《条例》第2条规定：“本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民”。人力资源和社会保障部在《人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第8048号建议的答复》中定义：“农民工”是指具有农村户口、有承包土地，但主要在非农产业就业的人员。经检索，《条例》中所称的农民工是否包括已经与分包单位建立劳动关系的农民工，并无相应文件进行规定。但根据《条例》解决农民工工资支付问题的立法目的来看，笔者认为，无论农民工是否与分包单位建立劳动关系，均应适用《条例》第30条的规定，由总承包单位承担先行清偿责任。

实际施工人可否依据《条例》向总承包单位主张先行清偿责任？

根据最高院民一庭编著的《建工司解（一）理解与适用》，实际施工人指最终为项目投入资金、人工、材料和机械设备进行实际施工的单位和个人。河北省高院发布的《建设工程施工合同案件审理指南》第29条进一步明确，实际施工人的要件包括：第一，存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；第二，参与建设工程承包合同的签订与履行过程；第三，存在投资或收款行为。

而结合《条例》第2条的规定，本条例中的“农民工”并不符合上述要件。因此，本条例的适用主体不应扩大理解包含实际施工人。

2.分包单位欠付农民工工资

根据《条例》第30条的文义理解，无论是合法分包，亦或是转包、违法分包情形下，只要出现分包单位拖欠农民工工资的，总承包单位均需承担先行清偿责任。

并且，《条例》第30条并未明确总承包单位承担先行清偿责任是否以总承包单位欠付分包工程款为前提，即无论总承包单位是否与分包单位完成分包工程结算、付清分包工程款，只要分包单位欠付农民工工资，总承包单位均需承担先行清偿责任。

先行清偿制度的责任性质

下面笔者将从责任分担角度，总承包单位先行清偿责任系连带责任还是补充责任，以及从过错角度，总承包单位先行清偿责任系过错责任还是无过错责任进行分析。

1.连带责任还是补充责任

先行清偿责任性质并非连带责任。

根据《条例》第30条的规定，分包单位拖欠农民工工资的，由总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。因此，总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况负有监督义务，但条例并未明确先行清偿的责任性质。

此外，《民法典》第178条第3款明确规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”根据上述规定，连带责任必须基于法律规定或者当事人约定。不存在法定或约定承担连带责任的情况下，此类案件中法院不应判决总承包单位对分包单位欠付的工资承担连带责任。

先行清偿责任性质理解为补充责任为宜。

补充责任是指在主责任人不能承担全部赔偿责任时，与其有特定联系的当事人依法就其不能偿付部分承担的间接责任。根据《条例》第30条的规定，分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

可见，分包单位作为农民工的招用主体和工资支付主体，应为农民工欠付工资的直接责任人。总承包单位虽对分包单位劳动用工和工资发放等情况负有监督义务，但监督责任不应等同于直接支付责任。在分包单位拖欠农民工工资的情况下，总承包单位应作为补充责任人承担补充清偿责任为宜。

2.过错责任还是无过错责任

《条例》第30条并未明确总承包单位承担先行清偿责任是否以总承包单位欠付分包工程款为前提，即无论总承包单位是否与分包单位完成分包工程结算、付清分包工程款，只要分包单位欠付农民工工资，总承包单位均需承担先行清偿责任。因此，先行清偿责任应理解为无过错责任。

先行清偿制度的适用弊端

1.突破了合同相对性原则

根据《民法典》第465条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”可见，民法典的基本原则即合同仅对当事人具有法律约束力，该原则应当被严格遵守。《中华人民共和国立法法》第99条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。

合同相对性作为基本原则，应当被严守，不能随意突破，否则将造成当事人之间利益的严重失衡。因此，《条例》作为行政法规，其效力低于《民法典》，行政法规作为下位法与作为上位法的法律相冲突的，应当直接适用法律。此类案件中，总承包单位与农民工之间不存在任何合同关系，农民工无权突破合同相对性向总承包单位主张权利。

2.拓宽了总承包单位的责任边界

根据分包合同，总承包单位最主要的合同义务是根据分包结算值向分包单位及时支付分包款项。总承包单位虽对分包单位的劳动用工和工资发放等情况负有监督义务，但该责任应受分包结算的约束，即总承包单位在与分包单位完成分包结算、付清分包款项后，已完成对分包单位的付款义务。

而如上所述，《条例》规定总承包单位的先行清偿责任系无过错责任，只要出现分包单位欠付农民工工资的，总承包单位均需承担先行清偿责任。虽然上述规定系为保障农民工权利，但也极大地拓宽了总承包单位的责任边界。

3.先行清偿后可能面临无法追偿

通常情况下，分包单位较总承包单位而言履约能力不足、财务状况较差，而分包单位欠付农民工工资的情况下，分包单位的偿付能力更加不明朗。此种情况下，总承包单位先行清偿农民工工资后，虽有权向分包单位追偿，但若分包结算已完成，无法从分包结算款中扣除相应款项，总承包单位将面临无法追偿的风险。

总承包单位应对建议

1.推行工资代发制度

根据《条例》第31条的规定，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托总承包单位代发制度。项目履约过程中，建议总承包单位与分包单位签订专业分包合同的同时，可一并签订农民工工资代发协议，按照分包单位提报的付款资料，并结合现场考勤情况及时、足额代发工资，通过代发工资制度加强农民工工资发放的监管工作。

2.加强分包用工管理

根据笔者代理的同类案件经验，建议总承包单位从入场、施工、离场三个阶段，加强对分包单位的用工管理。第一，入场阶段做到合法用工。建议总承包单位严格审查分包单位资质、对分包现场人员进行实名制管理、要求分包单位为入场人员办理书面入场申请等。第二，施工阶段尽到监管责任。建议总承包单位可通过要求分包单位按时报送现场劳务人员考勤表，及时掌握现场施工人员的出勤情况，并加强农民工工资发放的监督工作。总承包单位需按照分包单位的提报并结合现场考勤情况及时足额代发工资；由分包单位直接支付的，要求分包单位按时提报工资发放情况，监管分包单位是否及时足额发放工资。第三，离场阶段做到人钱两清。对于已离场的分包单位人员，总承包单位可要求分包单位提报离场报告以确定离场时间，同时提供离场人员的工资结清证明以证明不存在欠付工资。

3.尽快完成分包结算

分包工程施工过程中，出现分包单位人员向总承包单位主张工资时，如生效法律文书认定总承包单位需承担先行清偿责任，总承包单位可在分包结算时将先行清偿的工资在结算款中扣除，避免无法追偿的风险。分包工程完工后，总承包单位在核查分包单位所有入场人员已离场并结清工资的情况下，应尽快推进分包工程的结算工作，按照合同约定支付分包工程款，尽可能避免分包单位通过劳务人员主张工资等方式突破分包结算值主张工程款。

4.设置违约责任及担保

为避免分包单位恶意拖延结算，或通过劳务人员主张工资等方式间接达到在分包结算值以外主张工程款的情况。分包合同签订时，可针对分包单位欠薪情况设置相应的违约条款，增加分包单位欠薪的违约成本。同时，可要求分包单位提供担保，以确保未付分包款项或担保财产可覆盖欠付的农民工工资。

《条例》的出台，一方面体现了国家规范建筑市场、保障农民工工资支付，维护农民工的合法权益的目标，有其历史必然性。另一方面，《条例》规定的总承包单位先行清偿制度，拓宽了总承包单位的责任边界，增加了总承包单位的管理成本。司法实践中，审判机构一般对直接适用《条例》判决总承包单位承担先行清偿责任持审慎态度，但各地法院生效裁判文书仍不乏存在适用《条例》的情况。在此背景下，总承包单位现场用工应当尽到合理监督管理职责，通过代发农民工工资等制度，尽可能规避相应法律风险。 （作者单位：文康律师事务所）