建设工程领域中，双方当事人在合同中明确约定以房抵货款或以房抵工程款的情况较为常见，该约定是否有效以及以物抵债协议性质如何认定等实务问题，笔者将结合相关法律规定及最高人民法院裁判观点探讨。

以物抵债

《中华人民共和国民法典》中并无“以物抵债”相关具体规定，参考最高人民法院相关判例，以物抵债作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果。在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。

以物抵债协议是诺成合同还是实践合同？

诺成合同自当事人双方意思表示一致即可成立，不以一方交付标的物为合同的成立要件。实践合同，是指除双方当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。那么，以物抵债协议是双方达成合意即生效还是交付标的物才生效呢？因以物抵债涉及实际履行，该实际履行是否应理解为交付标的物？

以最高法院相关裁判为例，关于以物抵债协议性质与效力的认识，大致经历了如下发展历程：

1.债的更改，简言之即旧债消灭和新债产生；

2.代物清偿：以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效要件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭；

3.买卖合同：名为买卖，实为抵债；

4.新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。

关于以物抵债案件裁判思路不断发展变化，各地法院裁判标准不统一，最高法院指导案例对于“名为买卖、实为抵债”的以物抵债案件裁判起到指导意义，对于普通的诺成性以物抵债案件最高法院公报案例采新债清偿观点。本文将以建设工程领域常见的以物抵债条款或以物抵债协议相关问题为例，结合现行主流裁判观点予以探讨。

如双方在购销合同中明确约定结算货款的一定比例用于抵扣购房款，后买方起诉要求全额支付货款，卖方主张欠付货款应按约定的实物履行方式即部分应以房屋抵扣，如发生争议能否得到法院支持？

案例：江苏顶盛建设工程有限公司、江苏兴殿实业有限公司与江苏顶盛建设工程有限公司、江苏兴殿实业有限公司买卖合同纠纷（最高人民法院（2014）民申字第2139号）

法院裁判观点认为：在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，双方并未履行以房抵偿的约定，故未产生消灭原债务的法律效果，原金钱给付债务仍然有效。

履行期届满前达成的以物抵债协议：2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）第45条规定：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

最高人民法院第二巡回法庭2019年第12次法官会议纪要：最高法院民二庭认为，在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，应认定为后让与担保，参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定处理。

综上分析，在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，人民法院按当事人之间的基础法律关系即买卖合同关系审理、判决，前述问题中加之双方合同中约定的以物抵债条款仅为意向性、框架性约定，并未明确用于抵债的房屋、面积、价款等具体内容，合同签订后也未另行签订《抵款协议》及《商品房购销合同》，实际并未履行以物抵债的约定，故未产生消灭原债务的法律效果，原金钱给付债权仍然有效。

如工程完工或工程款结算完成后，经双方协商达成以房抵债协议，后在协议履行过程中债务人未能交付房屋或办理房屋不动产权证，债权人要求支付工程款是否能得到支持？

2017年第9期《最高人民法院公报》案例：《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》（（2016）最高法民终484号）。

最高法院认为：对以物抵债协议的效力，履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，亦可能属于新债清偿。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

根据前述最高法院公报案例“新债清偿”观点，在债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未明确约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，即新债与旧债并存，而非原金钱给付债务的消灭。特殊在于：旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。故如双方在签订以物抵债协议未明确约定原有的金钱给付债务消灭，则应理解为新债和旧债同时并存，只有在新债清偿完毕，旧债才消灭。

如何判断新债清偿完毕？

《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，应于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。

履行期届满后达成的以物抵债协议：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）第44条规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

根据前述法律规定，按照协议约定的具体内容，或依法办理房屋所有权转移登记手续或将抵债物交付债权人实现以物抵债协议的目的，则旧债归于消灭。

如债务人已履行以物抵债协议的部分义务，但协议目的未能完全实现，债权人如何主张权利？

清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

关于以物抵债协议履行，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

最高法院认为：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物未交付债权人，债权人请求债务人交付的，经审查不存在恶意损害第三人合法权益等虚假诉讼情形，且无其他无效事由的，依法应予以支持。上述以物抵债协议如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，与旧债务并存，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。

前述观点清晰明确：以物抵债协议如无特别约定消灭原金钱给付债务，则成立新债务与旧债务并存。笔者认为，新债务可以理解为债务加入的并存方式，如债务人未全面履行以物抵债协议约定的义务，债权人有选择权，既可以根据新债主张继续履行和相应的违约责任，也可以要求恢复旧债的履行，且不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

以物抵债协议达成后，债权人未实际受领抵债物，该债权人对抵债物主张排除强制执行的，能否被支持？

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，是对房屋消费者的物权期待权的保护，而以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于办理人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中基于买卖产生的物权期待权有基础性的差别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益。

因《民法典》并无“以物抵债”相关规定，各地法院关于该类案件裁判标准不一，最高法院裁判思路也历经变化，故本文结合目前主流裁判观点对于建设工程领域常见的以物抵债协议约定、履行、救济以及执行中债权人能否主张排除强制执行等相关问题探讨，以期研究交流，并为交易实践提供稳定的预期。

（作者单位： 建纬律师事务所昆明分所）