联合体作为工程总承包模式中为满足双资质要求的常见承包形式，却面临法律概念不清、法律属性不明的窘境。若联合体一方与其他各方产生纠纷，其是否享有相应诉权、单独起诉发包人是否会存在障碍？本文将从法律规定、学说争议入手，结合司法实践探讨相关问题。

一、联合体成员独立诉权的法律规定及学说争议

（一）法律未禁止联合体成员单独起诉的行为

法律未对联合体的概念及其法律性质作明确规定。实务中，联合体的法律性质主要有联营说、合伙说等观点。目前联营说已随《民法通则》的失效而面临于法无据的尴尬境地；结合联合体的特征可知，即两个以上具有相应资质等级的法人或其他组织通过联合体协议组成的，对发包人承担连带责任的临时性机构，其与合伙关系亦存在较大差异。联合体没有独立的组织机构或财产，无需进行登记。显然不符合《民法典》所规定的民事主体，其无明确的民事地位，故联合体本身不具备参加民事诉讼的主体资格，但联合体各成员均为独立的民事主体，在符合起诉或提起仲裁条件的情况下应享有针对发包人的诉权。

（二）联合体之债是否可分的学说纷争

学术界多从联合体之债性质的角度出发，对联合体成员是否可单独起诉发包人进行分析。一种观点认为，工程总承包联合体之债系连带之债，联合体成员不具备单独的价款请求权。另一主流观点为联合体之债系可分之债，联合体成员可以单独行使价款请求权。

笔者认为，联合体各成员内部之间一般存在具体的分工和责任，联合体一方因实际履行了合同义务而形成了对应范围内的债权。这种情形下，债权实际符合可分之债的特点。但当各联合体之间的相关义务履行、结算等事宜需由各方共同负责、无法区分，或存在其他不可分权利的情况，则属于连带之债，诉讼时，必要将其他联合体成员列为诉讼当事人。

二、应根据不同情形区分联合体成员是否可单独起诉发包人

（一）联合体成员均可单独起诉的情形

1.联合体各成员的合同范围、工程价款、竣工结算与资金支付均可区分，任一方可单独在其合同范围内起诉发包人。此种情况下，联合体一方基于可区分部分提起诉讼，不涉及其他成员方的利益，即其他成员方对相关诉讼标的无共同的权利义务。早在2015年，重庆一中院在（2020）川0191民初706号案件中便就此种观点进行了说理：因联合体成员“各自的施工范围、工程价款、责任承担以及竣工结算完全独立，能够相互区分”，故原告单独提起本案诉讼符合法律规定。再如广州中级法院在（2023）粤01民终29584号案件、四川成都高新法院在（2020）川0191民初706号案件中，均持有相同观点。

2.联合体一方获取其他成员方授权时，可就全部合同范围单独起诉。此时，其他成员方基于其委托行为已对自身部分的权利进行了处分，法律尊重当事人处分自身权利的行为。如在（2023）云0423民初1297号一案中，联合体成员方向牵头人出具《授权委托书》，表明由牵头人负责本项目的交接和催收工作，云南通海县法院认为，联合体成员方“并非必要共同诉讼人”，又如在（2018）皖04民终864号一案中，联合体成员出具《情况说明》认可由牵头人单独提起诉讼，安徽淮南中院认为联合体一方有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，不违反法律规定。

（二）联合体成员不可单独起诉的情形

若按照合同约定，相关义务履行、结算等事宜需由各方共同负责、无法区分，或存在其他不可分权利的情况，则有必要将其他联合体成员列为诉讼当事人，具体身份应以案件情况而定。如在（2020）浙0521民初3475号案件中，联合体共同与发包人签订EPC总承包合同，后因发包人向联合体发送解除合同告知函，联合体共同发出拒绝发包人单方解除行为的公函，牵头人单独提起确认发包人解除合同的行为无效的诉讼，并将联合体成员方列为第三人。浙江德清县法院认为，“建筑行业的联合体，虽不具有法人资格，但对外是一个身份，内部的权利义务和责任划分不能对抗外部的连带责任”，且联合体牵头人和成员方均不同意发包人单方终止EPC合同的行为，故联合体各方应共同作为原告起诉，最终以原告诉讼主体存在缺陷为由裁定驳回。

三、联合体一方起诉，发包人提起反诉的相关问题

当联合体成员一方单独起诉发包人主张价款时，发包人一般以联合体成员诉讼主体不适格的角度进行抗辩外，还会基于建设工程项目的工期延误、质量问题、安全责任或承包人存在其他违约行为为由提起反诉。此时发包人的反诉被告主体并非全部的联合体成员，故有必要对发包人能否向相应联合体一方提起反诉，以及其所依据的请求权基础予以分析。

联合体一方单独起诉时，发包人通常会针对工程质量或工期延误提出反诉。笔者认为，此等情形下，发包人反诉的请求权基础为《招标投标法》第31条，其规定“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”，即联合体任一方均有义务对发包人完全履行项目的承包工作，联合体各方就工程内容向发包人承担连带责任，发包人有权要求承担连带责任中的任一方承担相应的质量责任或工期违约责任。在（2024）新01民终1318号案件中，联合体牵头人单独起诉发包人，发包人就逾期竣工损失提出反诉，乌鲁木齐中院受理了反诉。法院经审理后认为发包人未证明逾期竣工产生损失的事实和具体数额依据，且施工中存在发包人增加施工量影响进度的情况，最终未支持发包人反诉请求。但法院受理反诉的行为即认可发包人可单独向联合体成员一方主张工期损失。

联合体一方单独起诉时，发包人要求一方返还全部超付的工程款。此等情形下，发包人请求成员方返还价款的请求权基础应基于不当得利的请求权，即《民法典》第985条，其规定“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益”。而不再是基于《招标投标法》第31条规定的连带责任。具体而言，还应依据案涉合同的约定及项目履行情况区分：若发包人对合同全部产值统一审核、全部价款统一支付，均不作任何区分，即发包人无法知晓超付的工程款应归属于哪一工程内容部分，则联合体内部的分工与资金分配不应产生对抗发包人的效力。联合体各方均应承担返还义务。

若发包人对合同产值分别审核、价款分别支付至联合体各成员方，即发包人与各成员方在价款与支付方面分别形成了一一对应的权利义务关系，发包人完全知晓超付的工程款所对应的合同内容及资金流向，则发包人仅能向联合体一方的合同范围内的超付款提出有针对性的返还请求。举例而言，此等情形下，发包人不能向设计方主张返还建安费的超付款。

反而言之，若认为基于联合体各成员方的“连带责任”，发包人均有权要求一方返还全部超付的工程款，可能造成联合体成员方之间实际的权利义务严重失衡。例如，从行业惯例和实际情况来看，建安费往往远高于设计费。设计方和施工方组成联合体，发包人以超付建安款为由向设计方提起返还建安费的诉讼，若获得法院支持，则导致将由设计方先行承担巨大的资金支付义务，这对于设计方来说，是巨大的压力。同时设计方后期还要向施工方追偿，还可能面临无法追偿不能的风险。

四、关于联合体成员一方单独起诉的实务操作中的意见

尽管实践中对联合体成员是否可单独起诉发包人存在不同观点，但站在权利义务相平衡和诉讼便利的角度，不应对联合体一方行使独立请求权加以限制，否则在其他联合体成员不愿或不配合起诉发包人的情况下，联合体一方则因诉讼主体要件无法满足而无法实现其诉讼实体权益，即联合体一方实际丧失了现有的法律救济途径。

笔者已在本文中对不同情形下，联合体一方单独的诉权做了分析。但考虑到司法实践中，对联合体成员是否可单独起诉发包人存在不同裁判观点。因此，从实务角度出发，笔者建议联合体起诉时，可以尝试以下路径：第一，联合体成员之间尽可能事先沟通并达成一致意见，主体身份方面作为共同原告起诉，明确诉请内容和范围。第二，若基于一定因素考虑，联合体各方无法作为共同原告起诉的，主张起诉的联合体一方应与其他联合体方协商，获得相应授权后启动起诉程序。第三，若无法作为共同原告，也没有联合体成员授权的情形下，联合体一方应在起诉时，将其他联合体成员作为第三人列明。通过以上方式，有利推进案件程序进展，也有利于法院查明事实。

说明：本文以2024年6月30日在上海市建纬律师事务所虹桥办公室举办的YCLF“工程总承包联合体疑难法律问题”研讨会上，作者茹晓春的发言内容为基础整理。

（作者单位：上海建工集团股份有限公司法务部，上海建工二建集团有限公司商务管理部）