□徐红英

8月27日，最高人民法院正式发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》），最高院在发布该《批复》的同时，将三个建设工程合同涉及“背靠背”条款典型案例之一，并经上海市光明律师事务所合伙人徐红英律师本人代理的该上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案，作为示范案例纳入人民法院案例库，以统一裁判尺度。该上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案参考案例，其一审法院为山东省青岛市即墨区人民法院，案号为（2018）鲁0282民初1134号，判决日期为2019年5月28日；二审法院为山东省青岛市中级人民法院，案号为（2019）鲁02民终8059号，判决日期为2019年11月4日，入库编号：2024-08-2-115-001。

案情简介

2018年，上海市光明律师事务所徐红英律师接受上海某建设公司的委托诉上海某公司建设工程施工合同纠纷一案。徐红英律师代理的该案原告方属于中小企业，被告属于上海某国有大型企业，因被告支付原告部分工程款后拒绝支付剩余未付工程款已逾期7年之久，被告拒付的理由是，双方签订的建设工程施工合同第8.4条已经约定“如果因业主未及时支付被告公司工程款或未及时办理完结算等原因而导致被告公司不能按本合同的规定付款，原告同意被告有权延期支付工程款直至被告收到业主支付的全部工程款或结算款且不向被告收取任何利息和费用。”之付款条件。因此，上海某公司拒绝向上海某建设公司支付剩余未付工程款，其理由是付款条件不成就。该附条件条款俗称为“背靠背”条款，即“上流有水，下流才有水”。不得已，作为原告的上海某建设公司只能委托本律师通过诉讼维权。本人接受上海某建设公司代理后，曾查阅诸多类似案例及各地法院相关文件及倾向性观点，制定诉讼策略。本案上海某建设公司诉讼请求:1.判令《建设工程施工合同》无效；2.判令上海某公司支付上海某建设公司未付工程款10429275元；3.上海某公司支付上海某建设公司未付工程款利息暂计2853565.52元（以10429275元为基数，利息起算从该工程交付之日至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。诉讼费用由败诉方承担。经过本代理律师向法庭提交陈述有力的证据和建设性的代理意见，通过一年多时间的诉讼代理，原审法院支持本案代理律师的代理意见。上海某公司不服，向青岛中院提起上诉，该中院经依法审查后维持一审判决。上海某公司对终审法院维原判不服，其向上海某建设公司支付已生效判决款项后继续向山东高院申请再审，山东高院依法审查后，裁定驳回上海某公司的再审申请，裁定维持原判。

案件争议焦点

原一审法院之争议焦点：1.双方签订的《建设工程施合同》是否有效；2.关于上海某建设公司主张上海某公司支付未付工程款的请求是否予以支持；3.关于上海某建设公司主张上海某公司未付工程款利息的诉请是否予以支持；4.关于上海某建设公司主张上海某公司承担申请保全的费用是否予以支持。

二审法院的争议焦点问题：1.双方签订的涉案工程施工合同的效力应如何认定；2.上海某公司支付上海某建设公司剩余工程款的条件是否成就；3.上海某公司应否支付上海某建设公司欠付工程款的利息。

判决结果

1.（2018）鲁0282民初1134号一审判决如下：

（1）上海某建设公司与上海某公司之间签订的《建设工程施工合同》无效；（2）上海某公司于判决生效后十日内支付上海某建设公司工程款6 699 981元；（3）上海某公司于判决生效后十日内支付上海某建设公司以尚欠工程款6699981元为基数，自2012年8月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；（4）上海某公司于判决生效后十日内支付上海某建设公司为申请保全支付的保险费7428元。

2.(2019)鲁02民终8059号二审判决如下：

上海某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

律师评析

涉案《建设工程施工合同》第8.4条关于“如果因业主未及时支付被告公司工程款或未及时办理完结算等原因而导致被告公司不能按本合同的规定付款，原告同意被告有权延期支付工程款直至被告收到业主支付的全部工程款或结算款且不向被告收取任何利息和费用。”之约定，属于以第三方支付款项为付款前提的“背靠背”条款，该“背靠背”条款之约定常见于大型企业与中小企业之间在建设工程合同、采购合同以及服务合同之中进行相关约定。如本案上海某公司为规避自身的付款责任，将业主不付款的风险转嫁给上海某建设公司，以此排除自身付款责任。通常情况下，作为乙方的分包方为了获取业务，其往往会接受这样不合理的付款条件并签订合同，但在合同履行过程中或履行完毕后，该施工方往往会通过签证增加相应的工程款或事后向法院提起诉讼维权。在该《批复》发布之前，全国各地法院对此类“背靠背”条款出现了同案不同判的现象尤为突出，部分法院认为合同无效，该“背靠背”条款之约定亦属无效；部分法院却认为合同无效，但是该合同中约定的“背靠背”付款条件仍然有效。本案则为确认该《建设工程施工合同》无效后，受理法院认定该“背靠背”条款亦属无效，同时也认为该“背靠背”条款有违反公平、诚实信用原则。

因此，该《批复》的发布，对于今后签订以“背靠背”条款为付款条件的总包方大型企业将予以制约，由其承担相应的付款责任。对于分包方的中小企业而言，回收工程款的风险降低，但也会减少大型企业与其签约，其面临业务来源可能流失的风险。从长远来看，各方应不断壮大自身的企业规模，与此同时，更应该注重提升自身的实力和服务水平才是硬道理。

最高人民法院就《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》之发布背景

山东高院就近年来审理的“背靠背”条款类案，为了统一裁判尺度尺度。2024年1月，山东高院以《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》报送最高人民人民法院获批复，最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，已于2024年8月27日正式发布了《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号），同时将本人代理的“上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案”作为示范案例纳入人民法院案例库，入库编号：2024-08-2-115-001，该案一审案号（2018）鲁0282民初1134号、二审案号为（2019）鲁02民终8059号。该《批复》的发布，对于大型企业与中小型企业之间约定的关于以第三方付款为前提再向该中小企业付款的附条件付款方式给予了否定性评价，以统一裁判尺度，指导各级法院判案。

（作者单位：上海市光明律师事务所）