在建设工程领域中，发包人因资金紧张、商品房销售业绩压力等原因，以房屋抵付工程款而与承包人签订的协议一般称之为“以房抵工程款协议”。本文从以房抵工程款协议的性质、效力、主体、实务操作中的法律风险以及承包人在签约履约阶段的风险防范进行了探讨。

一、以房抵工程款协议的性质

以房抵工程款协议本质是以物抵债协议，是指发包人与承包人签订协议，将发包人所有或发包人关联单位所有的房屋以双方协商的价格抵偿给承包人，以冲抵发包人在施工合同项下应支付给承包人工程款的一种支付方式，其本质属于以物抵债协议。目前司法实践中，对以房抵工程款协议的性质有两种观点，一种观点认为以房抵工程款协议是“实践性”合同，另一种观点认为是“诺成性”合同。

2012年最高人民法院公报案例《成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司等债权人代位权纠纷案》中，最高人民法院最终认定成都港招公司与招商局公司之间构成代物清偿法律关系，合法有效。但该代物清偿协议并未实际履行，因而原金钱债务并未消灭，武侯国土局可以就成都港招公司对招商房地产公司的原债权享有代位权。“武侯国土局案”的裁判观点将以物抵债与代物清偿画上等号。以物抵债的生效不仅需当事人达成以物抵债的合意，还需对该物进行现实的交付与受领，不然以物抵债便欠缺生效要件，而代物清偿为实践性合同。2017年第9期《最高人民法院公报》中，通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（案号为：（2016)最高法民终484号）的裁判观点为：“对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。”在本案的裁判观点中，对于“以物抵债”协议性质的认定，对此前司法实践中认为“以物抵债”协议属于“代物清偿”的实践合同，有了观点上的转变。2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的44条和45条，将上述裁判观点做了固定，明确指出，“以物抵债”的合同在性质上属于诺成性的合同，也即“以房抵工程款”的合同属于诺成性质。

二、以房抵工程款协议的法律效力

1.债务履行期限届满前签订的以房抵债协议

在实务中，债务履行期限届满前是指总包合同签订阶段和合同履行期间未形式到期债权阶段。上述需要结合抵债房屋是否已经实际交付给债权人、协议的具体内容来判断以房抵债协议是否构成让与担保以及协议是否有效。

《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称《九民纪要》）第45条规定：“【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”第71条规定：“【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”

根据《九民纪要》的前述规定，若在债务履行期限届满前签订了以物抵债协议，但抵债物并未实际交付给债权人的，此时的情况不属于让与担保，债权人仅能根据原债权债务关系提起诉讼，而不能直接诉请债务人履行以物抵债协议。对于在债务履行期限届满前签订了以物抵债协议，且抵债物从形式上已经交付给债权人时，若协议中约定债务人到期未清偿债务的，债权人直接取得抵债物所有权的，该部分约定内容属于无效约定，债权人不得直接依据以物抵债协议、形式上占有抵债物而请求确认其所有权；若协议中仅是约定债务人到期未清偿债务的，债权人可以对抵债物进行拍卖、变卖、折价优先偿还期债权的，该约定有效，债权人亦可以诉讼请求就抵债物进行拍卖、变卖、折价后优先受偿。

2.债务履行期限届满后签订的以房抵债协议

若不存在恶意损害第三人情形，且协议为双方当事人真实意思表示的，以房抵债协议有效。《九民纪要》第44条规定：“【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”

3.建设工程施工合同无效，抵房协议是否有效

目前实务中存在两种观点，一种观点是以房抵工程款协议是施工合同的从合同，施工合同无效，房抵工程款协议当然无效。另一种观点是以房抵工程款协议是双方真实的意思表示，在不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人意思自治，抵房协议有效。最高法民一庭在编著的《民事审判实务问答》中支持了第二种观点。其认为，以房抵款协议通常是用施工合同所涉在建房屋抵偿发包人已欠付的工程款，属于当事人对既存的债权债务关系的清理。根据民法典之规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。另根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条也规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，只要建设工程质量合格，已竣工验收，即使建设工程施工合同无效，承包人也有权利取得工程价款，抵房协议是工程价款的一种支付方式，当然有效。

三、以房抵工程款协议主体

1.两方主体，即发包人以其所有房屋，根据双方协商的价格，冲抵发包人施工合同项下欠付承包人的工程款。

2.三方主体，第一种情况是发包人以其关联单位所有的房屋来冲抵施工合同项下欠付承包人的工程款，发包人与其关系单位的债权债务关系由双方另行解决。第二种情况是承包人关联方，通常为承包人下游分供单位，即约定分供单位作为购房人，承包人代分供单位向发包人支付购房款的方式实现各方债权债务的互相抵消。

3.四方及四方以上主体，主要是指在上述三方主体的基础上，增加发包人的关联单位作为房屋出售方，或增加分供单位指定的房屋继受人。另在部分地产公司的抵房协议示范文本中，容许购房人在一定的期限内可以办理房屋的更名手续，即将房屋更名至第三人，由第三人办理网签过户手续。

（作者单位：中建八局第三建设有限公司）