最高人民法院《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》“法释〔2024〕11号”（以下简称“背靠背”合同条款司法解释）于2024年8月27日颁布施行，引起了广泛关注和讨论，各方观点不一而足（支持和批评观点兼有），但应当更加理性、务实的看待该司法解释，并真正理解和适用好该司法解释。笔者对“背靠背”合同条款司法解释进行了认真研究，结合“背靠背”合同条款争端解决的实践，对“背靠背”合同条款司法解释理解和适用涉及的一系列问题，提出了相应意见和建议，以期对解决“背靠背”合同条款纠纷有所裨益。

一、大型企业和中小企业的划分标准问题

工信部、统计局、发展改革委、财政部2011年6月18日发布《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号，以下简称2011年《中小企业划型标准规定》）对各行业的中小微企业划型标准作出了具体规定，虽然2021年工信部曾发布修订该标准的征求意见稿，但工信部至今尚未正式发布修订后的中小企业划型标准。因此，2011年《中小企业划型标准规定》仍是现行有效的基本划分标准。除此之外，工信部及其他相关部委还先后颁布了“科技型中小企业”以及“专精特新”“小巨人”“独角兽”“瞪羚”等中小企业认定标准，国家统计局《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》的通知“国统字〔2017〕213号”、财政部、税务总局公告2022年第14号（其中涉及微型、小型、中型、大型企业划分标准及行业划分标准），这些也是现行中小企业的划分标准。

尽管2011年《中小企业划型标准规定》与统计、税务上大中小型企业划分标准，既有相同性，也有差异性，现行大中小型企业划分标准也可能存在一定的滞后性，划分标准的有关指标如从业人员、营业收入、资产总额等可能也存在一定的设置合理性问题，但是划分标准仍保持了内在统一标准和逻辑(通用划分标准均采用工信部2011年《中小企业划型标准规定》)。

中小企业在我国经济社会发展全局中发挥着重要作用，“背靠背”合同条款司法解释的颁布实施，是最高人民法院落实党中央、国务院关于清理企业拖欠账款决策部署的一项重要司法举措，是对中小企业给予特别保护的直接体现。因此，笔者认为，在采用大中小型企业划分标准上，不宜对划分标准“厚此薄彼”或者“此优彼劣”（除非不同的企业规模划分标准在具体企业适用上存在显著冲突矛盾），不宜狭隘的追求必须采取唯一的划分标准。合同纠纷的当事人主张采用国家现行任何一种大中小型企业划分标准，都是应当允许的，但在同一案件中应采用同一划分标准，不能对同一案件中的不同合同主体采用不同的划分标准。

二、在合同纠纷案件中对大中小企业的主体审查认定问题

在合同纠纷案件中，如果一方当事人主张其属于中小企业、对方为大型企业，并主张要求适用“背靠背”合同条款司法解释，需要解决以下问题：

1.主张适用“背靠背”合同条款司法解释的合同一方，需要提交什么证据证明其属于“中小企业”？如果合同对方提出主体资格抗辩（己方不属于“大型企业”或对方不属于“中小企业”），裁判者应如何对大中小企业的主体予以审查认定？

2.如果合同当事人不提出主体资格抗辩（或明确承认己方属于“大型企业”、对方属于“中小企业”），裁判者是否应当予以释明需要审查认定大中小企业的主体，或者裁判者是否应当对合同双方是否属于大中小企业予以主动审查认定？

笔者认为，在合同纠纷案件中，合同当事人是否属于大中小企业，是合同当事人应当自行举证证实的待证事实，应当基于“谁主张、谁举证”、诚实信用等基本原则，充分考虑合同双方的举证能力，结合“背靠背”合同条款司法解释的司法导向和主要目的，解决好上述问题。

（一）合同当事人提出主体资格抗辩的举证及证据认定

1.合同当事人提出主体资格抗辩的举证

合同一方当事人主张己方为中小企业并要求适用“背靠背”合同条款司法解释，应当提交以下证据：

（1）案涉合同签订前或签订时，工信部门对该合同当事人属于中小企业的审核认定或入库文件、证书等，例如：根据2017年科技部、财政部、国家税务总局联合发布的《科技型中小企业评价办法》认定的科技型中小企业，工信部审核认定的“专精特新”中小企业、“小巨人”企业、“独角兽”企业、“瞪羚” 企业等；或者国家统计部门或税务部门对合同当事人属于中小企业的审核认定文件；或者其他政府部门或行业协会对符合中小企业标准的企业进行认定后出具的中小企业认定证明。

（2）在签订案涉合同时，该合同当事人已经向合同对方声明其为中小企业的证据。

（3）案涉合同签订前或签订时，合同对方属于大型企业的证据，如工信、统计、税务、工商等政府部门或行业协会对合同对方属于大型企业的认定证书、文件、证明等。

合同一方当事人主张己方不属于大型企业并要求不能适用“背靠背”合同条款司法解释，应当提交以下证据：

（1）案涉合同签订前或签订时，该合同当事人经第三方审计机构审核出具的审计报告及人员社保、资产总额等证据，证明其人员数量、营业收入、资产总额等，不符合大型企业规模标准；

（2）在签订案涉合同时，该合同对方当事人未向己方声明其为中小企业的证据，如招投标文件、合同、合同洽商记录等证据中合同对方当事人未记载中小企业内容。

（3）对合同对方不属于中小企业的反驳证据，如合同对方的企业工商年度报告等证明其人员数量、营业收入、资产总额等，不符合中小企业规模标准。

2.合同当事人提出主体资格抗辩的证据认定

（1）裁判者应当对合同当事人举证证明其是否属于大、中小企业的证据合法性、有效性进行审查，审核判断其证据是否达到了足以证实其证明目的的必要程度。

一般而言，政府部门对企业属于大型企业、中小企业的认定或证明文件、证书，在个案中可以对政府认定或证明文件、证书直接予以裁判确认，除非确有有效证据证实相关认定或证明文件、证书失效或属于伪造的。

但是，大量的企业并不一定取得了政府部门、行业协会对其企业规模大小的认定或证明文件、证书，从裁判的角度，能否直接依据合同当事人提交的财务报表、社保资料、资产统计、审计报告、企业规模自测结果等证据，对合同当事人是否属于大中小企业作出审查认定？这涉及“大中小型企业”是否属于行政认定还是司法（仲裁）认定的问题。《保障中小企业款项支付条例》第二十九条规定，中小企业可向县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门申请认定，人力资源社会保障、市场监督管理、统计等相关部门应当应认定部门的请求，提供必要的协助。而且，大中小企业规模的认定结论，对于企业在税收及其他经营政策待遇上存在不同影响，因此，原则上法院或仲裁委，不宜在个案中直接依据合同当事人提交的财务报表、社保资料、资产统计、审计报告、企业规模自测结果等证据，对合同当事人是否属于大中小企业作出审查认定，除非合同双方的企业规模通过现有证据，可以认定合同双方的企业规模“大小”差距十分显著；即使在个案中因无法认定大中小企业而不适用“背靠背”合同条款司法解释，如果案件双方签订的合同确有“背靠背”条款可能导致双方权利义务严重失衡，裁判者仍应结合个案的综合情况，基于诚实信用、公平等原则，平衡合同双方的权利义务作出妥善处理。

（2）在合同签订后，合同当事人的企业规模发生了动态变化，应审慎判断对是否适用“背靠背”合同条款司法解释。

在合同纠纷案件中，如果当事人举证证实，在签订合同后，双方的企业规模发生了动态变化，例如大型企业变为中型企业，中型企业变为大型企业，并不必然导致不适用“背靠背”合同条款司法解释。有观点认为，在企业双方签订合同时，合同一方企业为中小企业并且向合同对方的大型企业已经声明，无论中小企业一方在合同履行过程中及发生合同纠纷时，双方企业规模发生变化，都不影响适用“背靠背”合同条款司法解释。但是，如果合同中的大型企业一方，在签订合同后其企业规模降低，甚至取得了政府或行业协会颁发的中小企业认定证书或证明，则可能导致不能适用“背靠背”合同条款司法解释。

（3）合同双方虽可按照某一企业规模划分标准分别认定为大型企业和中型企业，但两者的规模、企业实力可能“势均力敌”“旗鼓相当”，应审慎判断是否适用“背靠背”合同条款司法解释。

“背靠背”合同条款司法解释的政策导向和目标，在于防止“以大欺小”、大型企业不正当的将风险转嫁给中小企业，但是合同双方的企业规模如果套用现行某一种划分标准，在划分标准的“临界点”，很可能出现“大型企业”与“中型企业”规模、企业实力“旗鼓相当”“势均力敌”，而且合同双方是通过招投标方式签订的合同，“背靠背”合同条款也是在招标文件、合同中已经明确为风险共担的条款。笔者认为，这种情况下可能不必然适用“背靠背”合同条款司法解释，特别是在商事仲裁案件中更关注合同商事主体的意思自治，因此，裁判者应当基于诚实信用、公平原则，审查“背靠背”合同条款是否导致合同双方权利义务严重失衡（例如“大型企业”一方是否积极向其“上游”合同主体结算并催收款项，“大型企业”一方对“下游”的合同对方“中型企业”拖欠款项的期限是否严重超出了“合理期限”）。

（二）合同当事人未提出主体资格抗辩的审查认定

在合同纠纷案件中，如果当事人不提出主体资格抗辩（或明确承认己方属于“大型企业”、对方属于“中小企业”），裁判者是否应当予以释明需要审查认定大中小企业的主体，或者裁判者是否应当对合同双方是否属于大中小企业予以主动审查认定？笔者认为，可以在具体案件中做如下处理：

1.如果合同当事人明确承认己方属于“大型企业”、对方属于“中小企业”，并且双方当事人均同意不适用合同中的“背靠背”条款，或者双方当事人均没有主张适用合同中的“背靠背”条款，只针对合同款项数额有争议，则可以在查明欠款事实的基础上作出欠款支付的调解或裁判，无需对“大中小企业”及是否适用“背靠背”合同条款司法解释作出审查和认定。

2.如果合同当事人虽明确承认己方属于“大型企业”、对方属于“中小企业”，但“大型企业”一方仍主张不能适用“背靠背”合同条款司法解释，则需要根据“当事人自认”审查规则，进行审查认定。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释 》第九十六条第一款的规定，法院依职权主动审查的范围是有限的，主要集中在可能损害国家利益、社会公共利益、身份关系确认以及程序性事项等方面。因此，笔者认为，在合同纠纷案件中，裁判者不宜主动审查合同双方主体是否属于“大中小企业”，但如果合同当事人关于企业规模大小的“自认的事实与已经查明的事实不符的”，或者“当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的”，仍应对合同双方主体是否属于“大中小企业”、是否适用“背靠背”合同条款司法解释进行审查认定。

（三）大型企业提出中小企业在“订立合同时未告知其属于中小企业”的抗辩问题

笔者认为，中小企业与大型企业订立合同时，应当按照《保障中小企业款项支付条例》的规定主动告知其属于中小企业，合同双方也确有必要在签订合同时充分了解对方的基本情况，但是《保障中小企业款项支付条例》对于“在订立合同时未主动告知其属于中小企业”，并未明确规定法律后果，因此，不宜认为“应当主动告知其属于中小企业”是必要的前置程序或前提条件；在合同纠纷案件中，如果中小企业主张其符合适用“背靠背”合同条款司法解释的条件，要求确认“背靠背”条款无效，大型企业虽然可以合同签订时中小企业并未“主动告知其属于中小企业”进行抗辩，但在案件中大型企业及中小企业主体资格查证属实的情况下，大型企业的此项抗辩不足以对抗适用“背靠背”合同条款司法解释。

（作者单位：山东众成清泰律师事务所）