【摘要】

“三道红线”政策实施以来，房企融资贷款缩紧，部分发包人面临的资金压力难以通过举债方式缓解，也使得其更加关注高周转，追求零库存；加之疫情冲击，发包人出于维持资金周转、规避商品房滞销风险等原因，往往倾向于要求与承包人签订以房抵款协议。在此背景下，本文以承包人视角，围绕以房抵款的性质与效力、与建工优先权的关系等问题展开分析，并尝试对签订以房抵款协议时的注意事项提出管理建议，以期对承包人相关法律风险防范有所裨益。

【关键词】

建工领域 以房抵款 优先受偿权 风险防范

一、以房抵款的涵义

本文所探讨的“以房抵款”，指在建筑工程领域，承发包双方在施工合同履行过程中，由于发包人资金紧张，与承包人协议将其所开发的房产折价抵偿给承包人，以替代履行其工程款支付义务的行为。

二、以房抵款的性质与效力

以房抵款的行为本质上属于民法上的“以物抵债”。根据最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的第44、45及71条的相关精神，其性质与效力根据协议订立的时间而有所不同：

（一）债权清偿期届满前达成的房抵款协议

性质是对原债权债务关系的担保，承包人不能据此主张发包人交付房屋，只能按照原债权债务关系来主张。但双方可约定将房产形式上先过户至承包人名下，发包人到期清偿债务的承包人返还房产，否则承包人可以对该房产拍卖、变卖、折价来偿还工程款，该行为实质上属于民法上的“让与担保”；而如果双方约定发包人到期未清偿债务房产归承包人所有的，则该约定属于法律上禁止的“流质”条款，应属无效。

（二）债权清偿期届满后达成的以房抵款协议

只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。

三、以房抵款与行使建工优先权的关系

由于承包人建工优先权是在债权清偿期届满后行使，如以房抵款协议签订在此之前，则未满足行权的时间条件，当然不能被认为承包人已经行使了建工优先权，故本文主要讨论以房抵款协议签订在工程价款履行期限届满之后的情形，司法实践中主要存在以下三种观点：

观点一：以房抵款协议构成“债之更改”。所谓“债之更改”是“成立新债务，消灭旧债务之契约”。可以视为发包人与承包人之间就还款方式达成了新的合意，构成买卖合同关系，承包人的工程款转化为购房款，从而丧失了工程价款请求权，相应地建工优先权也随之灭失，如最终因发包人原因未能过户，则承包人应依据买卖合同主张违约责任。

观点二：以房抵款协议构成“新债新偿”。所谓“新债新偿”是“因清偿债务而为异于原定之给付，因债权人就新给付之实行受满足，而使旧债消灭”。从尊重当事人意思自治角度，如双方未约定消灭原债务，应认为另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原债务消灭。以房抵款实质是承包人通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿以行使优先受偿权的行为。

观点三：以房抵款协议构成“代物清偿”，与“新债新偿”类似，都主张成立新债，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭，新债给付瑕疵的情况下，债权人可以选择行使旧债。两者区别在于新债新偿说承认诺成性以物抵债协议，不以债权人现实地取得抵款物所有权为协议生效要件；而代物清偿说认为以物抵债协议系实践性合同，以债权人现实地受领给付为生效要件。

笔者赞同第二种观点，毕竟承发包双方达成以房抵款协议目的是寻求原债的清偿，若发包人未履行以房抵款协议的，承包人仍有权主张工程款，这样也有利于更好的体现当事人真实意思表示，最大限度地保护债权的实现，而如以代物清偿说裁判，则会使实践中大量的以物抵债行为因缺乏现实地交付和受领而归于无效，违背当事人真实意思表示。根据《民法典》第八百零七条的规定，建设工程价款优先受偿权作为承包人的法定权利，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。故在发包人工程价款履行期限届满后，承包人以折抵工程款的方式接受发包人的房产，符合上述法律规定的行使优先权的方式，应属有效，且该权利优于抵押权和其他债权，足以排除案外人的强制执行。对此，最高院的几个典型案例也支持了这一观点：

1.案号：2016最高法民终484号。案件名称：通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。裁判要旨：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。裁判时间：2016年12月27日。

2.案号：（2020）最高法民再352号。案件名称：四川省建筑机械化工程有限公司、成都紫杰投资管理有限公司申请执行人执行异议之诉。裁判要旨：（1）建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建机工程公司与大邑银都公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合工程价款优先受偿权实现方式；（2）建机工程公司对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行。裁判时间：2020年12月23日。

3.案号：(2021)最高法民申4574号。案件名称：河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司、王保双案外人执行异议之诉。建设工程价款优先受偿权作为承包人的法定权利，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。本案中，华盛六分公司与菩萨崖公司签订《房屋抵债协议》符合法律规定的建设工程价款优先受偿权的行使方式。裁判时间：2021年12月13日

四、以房抵款可能带来的法律风险

通常情况下，以房抵款主要包括三种形式：第一种形式是房地产开发企业以其所有的并已取得房屋所有权的房屋抵付工程款；第二种形式是房地产开发企业以已建成并取得预售许可证的房屋抵付工程款；第三种形式是房地产开发企业以在建房屋或是已建成但尚未取得预售许可证的房屋抵付工程款。签订以房抵款协议过程中可能存在如下法律风险：

（一）以房抵款协议无效的法律风险

实务中，可能影响以房抵款协议效力的情形有很多种，例如：所抵房屋系法律规定属于司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房产；所抵房屋未取得预售许可证，且建设单位未能在承包人起诉前取得预售许可证；抵房协议约定发包人到期未清偿债务房产归承包人所有，触碰法律上禁止的“流质”条款的等等。

（二）房产无法过户的风险

根据法律规定，以房抵款的支付目的是否能够最终达到，还是取决于协议双方最终是否能顺利完成物权登记。然而，建设单位与施工企业达成以房抵款协议至最终实现协议目的还需经历很多流程，在相关手续的办理过程中可能存在发现因房产已被抵押、销售，或已被法院查封、强制执行等原因导致房产最终无法完成过户。

（三）房产难以变现导致企业现金流恶化风险

采取以房抵款形式付款的建设单位，通过该房产也多少存在销售情况不佳，固定资产难以变现的问题，因此，若承包人接受以房抵款的支付方式也就意味着上述风险转为己有，一旦有关房产无法及时变现则会直接影响企业现金流，进而影响到企业的日常经营。

（四）失去按施工合同约定追究违约责任的风险

司法实践中，仍有法院认为以房抵款协议构成“债之更改”，发包人与承包人签订以房抵款协议就视为达成了新的合意，构成买卖合同关系，相应地承包人便无法按原施工合同约定追究业主逾期付款的违约责任。

五、以房抵款背景下“失权”风险防范建议

建工优先权是法律赋予承包人回收工程价款的最后一道防线，虽然目前主流的裁判观点可以将以房抵款认定为承包人行使优先权的方式之一，但是从保护优先权本身看，从其成立、行使到实现债权，每一步都不容小觑，如何既不损害承包人建工优先权又能达到回收工程款的效果，本文提供以下风险防范建议：

（一）符合建工优先权行使要件

要通过以房抵款协议达到行使建工优先权的效果，首先该行为要符合建工优先权的几个行使要件：

1.以房抵债协议签订的时间应在工程价款优先受偿权行使期限内，否则根据上文的分析可能无法达到以房抵债的法律效果；

2.所抵房屋应包括在本承包合同项下所建工程范围内，且已完工程质量合格；

3.不存在放弃优先受偿权等使得权利消灭的情形。

（二）明晰抵房协议关键条款

司法实践中对于以房抵款的认定之所以存在类案异判，不仅是法律适用上的问题，更主要是协议本身尤其是某些关键信息的不同约定影响了法院认定事实的基础。因此，承包人在签订“以房抵债”协议时需进一步明晰己方权利内容：

1.明确所抵房屋的具体信息和抵款金额。包括所抵房屋位置、户型、单价、税费承担等，对于单价的确定需结合市场价格公平约定，如暂无法确定，考虑到房价波动，应尽量明确确定市场价格的具体时点；相应地明确协议意图实现的抵款金额，避免争议；

2.明确约定所抵房屋尤其是期房的抵房时间。考虑到承包人行使优先权的期限，建议将交房时间尽量控制在行权期限内，保证在发包人无法按约交房时承包人依然可以向法院主张优先权；此外，建议在协议中明确如发包人未按约交房，则承包人有权重新向其主张工程款的权利保障条款。

（三）做好抵款房屋尽职调查

为确保权利的可实现性，承包人应提前对所抵房屋情况等进行全面了解，包括：所抵房屋的开发商资信情况；房源质量、位置、户型等基本信息；是现房还是期房，是否取得房屋预售许可证，是否存在抵押、查封等影响到房屋过户的情况；是否容易抵出等。

此外，考虑到不同地方房屋“限购”政策等原因，承包人还应特别了解己方或其他接收人是否具有当地购房资格。

（四）及时过户房产或主张权利

为确保以房抵款目的最终实现，承包人应在抵房签订后先行办理预购商品房预告登记，并随时掌握房屋动态，在条件成就时立即督促发包人办理过户手续，防止发生“一房二卖”或因发包人的其他债务导致抵债房屋被法院执行等债权不能实现的情况。如发现可能影响房屋过户的情况，应及时主张权利，确保款项安全回收。

（作者单位：中建八局科技建设有限公司）