在有效解决机关、事业单位和大型企业拖欠中小企业金钱债权以及政府的规制思路逐渐转变的双重背景下，《保障中小企业款项支付条例》迎来首次修订。本次修订在立法体例与条文内容等方面均作出重大改变，主要表现在体系内部更协调、内容更完善以及措施保障更有力。《保障中小企业款项支付条例》在款项支付方面的修订亮点突出，尤以明确“背靠背”条款的规定为代表。当然，本次修订未能就逾期付款利息问题作出调整，使得逾期付款利率标准的认定继续维持体系内部的冲突与不协调现状，或是本次修法的遗憾。此外，本次修订将对大型企业代表的总承包人的合规管理提出新的要求和挑战。
1.明确应付款期限，并禁止“背靠背支付”条款
根据《批复》第一条之规定，“背靠背支付”条款因违反现行《支付条例》第六条、第八条的规定，应落入《民法典》第一百五十三条第一款的调整范围而被认为无效。但值得注意的是，不仅现行《支付条例》第六条、第八条并没有明确禁止“背靠背支付”条款，甚至承包人同下游供应商所约定的“背靠背支付”条款乃是建筑行业常见的交易模式，故而理论界和实务界均对《批复》第一条有关禁止“背靠背支付”条款的正当性与合理性产生疑惑。
新《支付条例》第九条在现行《支付条例》第八条的基础上不但明确增加了关于付款期限的规定，还新增了不得约定“背靠背支付”条款的规定，且明确可突破付款期限及“背靠背支付”条款的前提条件。毫无疑问，新《支付条例》第九条的相关修订有利于减少各界对《批复》第一条规定正当性的质疑，从而理顺了《支付条例》与《批复》间的关系，减少了规范间冲突。此外，值得一提的是，2024年底公开征求意见的《民营经济促进法(草案)》第六十七条第一款也有类似新《支付条例》第九条的规定，若本条内容最终获得通过，将进一步消除对于《批复》第一条的正当性与合法性质疑。
此外值得重点讨论的是，司法实践对于“背靠背结算”条款效力如何认定暂未达成一致意见。但笔者认为，在《批复》颁布施行的背景下，“背靠背结算”条款被认定为无效的可能性较大。原因如下：
第一，“背靠背结算”条款和“背靠背支付”条款本质上均含有承包人与下游供应商共担商业风险的意思表示，都是对承包人的直接付款设置防火墙，因而本质上具有相似性与一致性。
第二，结算虽不等同于付款，但二者关系十分紧密，将《批复》规定的“背靠背支付”条款扩大解释为包含“背靠背结算”条款符合《批复》旨在解决大型企业拖欠中小企业账款问题的立法意旨。
第三，“背靠背结算”条款可能被认定为无效符合新《支付条例》第九条规范意旨。从新《支付条例》第九条内容来看，本条第一句规定付款期限的起始时间为“交付之日”，此种交易模式通常对应无需办理结算的情形，若以“结算之日”作为付款期限的起始时间且允许对“结算之日”进一步约定为“背靠背结算”条款的，可能与新《支付条例》立法目的不完全契合。
对总承包人的管理建议：
第一，避免在与下游供应商签订的合同中约定“背靠背支付”条款。考虑到新《支付条例》第九条以及《批复》第一条均明确禁止“背靠背支付”条款的效力，建议总承包人在与下游供应商签订合同时，尽量避免约定“背靠背支付”条款，特别是大型国有施工企业，否则还面临新《支付条例》第十九条规定的合规风险。
第二，若确需约定“背靠背结算”条款的，应当尽可能对结算的条件、要求、内容进行更为详细的约定，并在结算时按约定履行。同时，若存在发包人欠付工程款的，总承包人应当积极通过争议解决方式向发包人主张权利，免于被认定为“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”。
第三，在签订“背靠背支付”条款前，还应当要求下游供应商书面说明其是否属于中小企业，必要时应当要求其提供相应佐证。
第四，若确需约定“背靠背支付”条款的，可以综合企业情况考虑选择将仲裁作为争议解决方式。尽管《批复》第一条否定了“背靠背支付”的有效性，但考虑到《批复》作为司法解释并不当然应当在仲裁程序中予以适用，因此总承包人可以考虑在约定“背靠背支付”条款的同时，约定争议解决方式为仲裁。当然，值得一提的是，尽管“司法解释”不属于仲裁机构应当适用的法律，但考虑到其往往系针对重大复杂争议事项所作出的专门解释，所以在仲裁程序中仍可以援引适用。因此，即便总承包人与下游供应商约定“背靠背支付”条款，同时约定仲裁争议解决方式的，仍不排除“背靠背支付”条款被认定为无效的风险，但依旧建议总承包人在发包人存在欠付款的情况下，积极通过争议解决方式向发包人主张权利。
2.限定付款方式
现行《支付条例》第十条明确规定，不得强制要求中小企业接受商业汇票等非现金支付方式，新《支付条例》第十一条在此基础上更进一步，将应收账款电子凭证等非现金支付方式也纳入其中。新《支付条例》第十条所规定的非现金支付方式应当包括但不限于商业汇票与应收账款电子凭证两种支付方式，此两种支付方式仅为示例性规定，其他非现金支付方式也应当落入本条涵摄范围。例如，目前建筑行业中逐渐兴起的供应链支付也存在被认定为新《支付条例》第十一条所称之非现金支付方式的可能，因为供应链支付方式最终可能以非现金方式支付。
对总承包人的管理建议：
第一，若确需约定非现金支付方式的，应尽可能在合同中作出明确且合理的约定。例如，应当在合同中对非现金支付的比例进行约定，且非现金支付方式的付款比例不宜过高，以降低被认定为应当纳入新《支付条例》第十一条调整范围的风险。
第二，若非现金支付方式将产生诸如税费、贴息费用等费用的，应当在合同中对相关费用的负担规则进行详细约定，以减少双方争议空间。
第三，若履约过程中增加非现金支付方式的，积极寻求与中小企业完善补充协议签订等流程。
3.结算过程审计法定化
建筑行业的实践中，或基于项目的特殊属性，又或是由于发包人同承包人间的施工合同约定了审计结算，致使承包人和下游供应商间签订合同时可能会约定以审计结果作为结算依据。应当说，实践中的情形符合现行《支付条例》第十一条关于不得要求以审计机关作为结算依据除外情形的规定，但是新《支付条例》第十二条在现行《支付条例》第十一条的基础上删除了“合同另有约定”的除外情形，该修订显示出对中小企业的保障力度不断增强。
对总承包人的管理建议：
第一，根据新《支付条例》第十二条之规定，总承包人应当注意在与下游供应商签订合同时避免签订“以审计机关作为结算依据”的类似条款。
第二，若总承包人满足中小企业标准，且与发包人间签订的合同内容含有“以审计机关作为结算依据”的，应当根据本条之规定，积极主张该结算条款无效。尽管新《支付条例》第十二条本身并未明确“以审计机关作为结算依据”的效力，但结合支付条例的立法目的、新《支付条例》删除了合同另有约定的但书规定以及最新立法动向来看，我们认为当总承包人满足中小企业时，该结算条款无效。
4.无争议欠款及时履行
新《支付条例》第十五条为本次修订全新增加条文，该条或将改善建筑行业实践中总承包人在未办理最终结算的情况下，便暂停支付进度款的问题。事实上，若合同中有进度款支付约定的，则总承包人在办理最终结算前暂停付款的行为，本就已构成对进度款支付约定的违反，更重要的是，结算与否与进度款是否支付不具有因果关系，即便认为结算后可能超付的，也应当通过在结算中扣减超付金额或者请求返还超付金额的方式予以处理，而非暂停支付进度款。
对总承包人的管理建议：
第一，对已到期进度款，应当及时支付。对于总承包人而言，当与下游供应商间签订合同的进度款付款条件成就时，总承包人应当及时完成进度款支付工作，若确实难以及时支付的，应当与下游供应商充分沟通说明逾期原因，并争取达成延期支付的协议，以降低被追诉风险。
第二，若约定分期付款，且需进行最终结算的，可适当提高结算后付款的总占比。在综合考虑链条中各方资金压力的情况，总承包人确实存在发包人无法按期足额支付工程款情况下的垫资压力的情况，总承包人可与下游供应商协商一致提高结算款占所有应付款的比例，但应当注意的是，分包合同关系中的进度款支付比例不应低于《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第十三条的规定工程价款的60%，以避免结算条款被认定为不符合行业规范而应当无效情形的发生。
5.母子公司一体对待规则
新《支付条例》为有效解决大型企业拖欠中小企业账款问题，第十九条新增“母子公司一体对待规则”，要求大型企业应当督促其全资或控股子公司及时支付中小企业款项。诚然，本条对于大型企业的全资或控股子公司在与中小型企业交易过程中的款项支付问题上规定与大型企业并不一致。但在企业合规管理愈发受到重视的背景下，本条规定也会在一定程度上影响大型企业的全资或控股子公司在对中小企业款项支付过程中的决策。
对总承包人的管理建议：
第一，在企业合规建设浪潮下，满足大型企业的总承包人，尤其是大型国有施工单位应当根据新《支付条例》第十九条的规定建立企业内部的合规管理制度，就其全资或控股子公司欠付款项时的内部管理动作、流程等内容进行规范，以强化合规管理。
第二，若总承包人的全资或控股子公司根据实际经营情况，确存在资金压力和风险的，对于符合中小企业标准的，可在诉讼或仲裁等争议解决程序中积极抗辩其并非新《支付条例》的大型企业，所以不应适用新《支付条例》的相关规定，同时还可以积极主张新《支付条例》第十九条并未规定大型企业的全资或控股子公司应当适用新《支付条例》的相关规定，本条规定仅为倡导性规定。
6.强化惩戒力度
在大型企业违反支付条例规定应承担的行政责任问题上，新《支付条例》较之于现行《支付条例》的规定更具威慑力，集中表现在新《支付条例》第二十六条规定的大型企业因违反支付条例规定而被认定为失信企业后，将在项目审批、融资获取、市场准入、资质评定、评优评先等方面对其进行依法限制。对于总承包人而言，若被采取新《支付条例》第二十六条所规定相关惩戒措施的，将对其生产经营造成重大影响，其中最直接的影响莫过于影响总承包人参与市场化投标过程中的竞争力。
对总承包人的管理建议：
第一，若中小企业向相关部门投诉，经调查核实后，确实存在欠付中小企业款项的，总承包人应当对无争议部分的欠付款项进行及时支付，避免被纳入失信名单。若对欠付款项存在争议的，应当积极与下游供应商办理结算，在完成结算办理后再及时向其支付欠付的款项。
第二，若中小企业直接提起诉讼或仲裁，经审理查明，并判决或裁决总承包人应当向下游供应商支付欠付款项的，总承包人应当在生效法律文书规定的履行期限内及时向下游供应商支付欠付款项，既避免承担逾期付款的迟延履行利息责任，又避免被列为失信名单。
（作者单位：国浩律师事务所）
